Ese Organismo ha recurrido a esta Superintendencia solicitando se le informe si para los efectos de que el padre pueda gozar de los subsidios por incapacidad laboral que se otorgan en virtud de los permisos contemplados en el inciso segundo del artículo 195 y en el inciso primero del artículo 199, ambos del Código del Trabajo, basta que él al inicio de su permiso, cumpla los requisitos de afiliación y cotización a que se refieren el artículo 4 del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social o el artículo 18 de la Ley Nº 18.469, según se trate de un trabajador dependiente o independiente, o si también es requisito indispensable que la madre haya reunido los requisitos necesarios para gozar de los subsidios pertinentes.
La misma consulta la plantea en relación al subsidio correspondiente al permiso por enfermedad grave del menor de edad inferior a un año, respecto del cual se haya otorgado judicialmente la tuición, o el cuidado personal como medida de protección, contemplado en el inciso segundo del artículo 199 del Código del Trabajo, teniendo en consideración que dicho derecho se puede extender al cónyuge en los términos del inciso primero del mismo artículo.
También consulta si tratándose de los permisos de que hará uso el padre en el caso del inciso segundo del artículo 195 y del inciso primero del artículo 199, o el cónyuge, en el caso del inciso segundo del artículo 199, se deberá aplicar el período de carencia por los tres primeros días de una licencia igual o inferior a diez días.
Finalmente, solicita se le informe el procedimiento de cálculo de los subsidios por incapacidad laboral originados en licencias médicas de descanso prenatal, cuanto en forma previa y sin solución de continuidad ha existido una licencia por descanso maternal suplementario, teniendo en consideración, que estas últimas se calculan de acuerdo al inciso primero del artículo 8 del citado D.F.L. Nº 44, en cambio, la de descanso prenatal, así como su prórroga y la de descanso postnatal, no pueden exceder el límite señalado por el inciso segundo del referido artículo.
Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, señala que si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien no gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código, pero tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.
Por otra parte el inciso primero del artículo 199 del Código del Trabajo, regula el permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año, derecho que por regla general corresponde a la madre, sin perjuicio de que cuando ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos a elección de la madre podrá hacer uso del permiso y subsidio respectivo.
Asimismo, el inciso segundo del mismo artículo 199, otorga un permiso similar para el trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado personal a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, con derecho a optar en iguales condiciones que en el caso anterior.
Al respecto, se debe señalar que las normas citadas no exigen que la madre o cónyuge hubiera tenido o tenga derecho a subsidio por incapacidad laboral por los derechos que se analizan, toda vez que sólo hacen referencia a los permisos que proceden en cada caso. Por ello, la circunstancia de que la trabajadora sólo hubiese tenido o tenga derecho al permiso, sin generar el subsidio respectivo, por no reunir los requisitos de afiliación y cotización a que se refieren el artículo 4 del D.F.L. Nº 44 o el artículo 18 de la ley Nº 18.469, según hubiese tenido o tenga la calidad de trabajadora dependiente o independiente, no impide que el padre pueda hacer uso del permiso del inciso segundo del artículo 195 por descanso postnatal, o lo que restase de el, como tampoco impide que el padre o cónyuge en su caso puedan hacer uso de los permisos de que tratan los incisos primero y segundo del artículo 199, cuando la madre o la trabajadora que tiene bajo su cuidado al menor, opten porque dicho derecho sea utilizado por éstos, opción que no puede verse limitada por tal circunstancia, pudiendo el padre o cónyuge gozar de los permisos y de los subsidios por incapacidad laboral en su caso, si él reúne los requisitos para ello.
Referente a la aplicación del período de carencia por los tres primeros días de una licencia médica igual o inferior a diez días, cabe señalar que según se desprende del artículo 14 del citado D.F.L. Nº 44, él debe entenderse en relación a cada persona. Por ello, la primera licencia que se otorgue al padre o cónyuge, debe considerarse como el principio del permiso a su respecto, aunque previamente la madre o la cónyuge haya hecho uso de algún tipo de licencia de protección a la maternidad, por lo que en tal caso procede aplicar el período de carencia por los tres primeros días de la licencia. Por ello, lo instruido por este Servicio en su Circular Nº 1.106, de 1988, en orden a que tratándose de licencias de protección a la maternidad, que fueran iguales o inferiores a 10 días, pero otorgadas en forma continuada con otra, no corresponde aplicar el período de carencia de que trata el artículo 14 del D.F.L. Nº 44, sino que deberán estimarse conjuntamente para efectos del pago de los tres primeros días de subsidio, aún cuando tengan bases de cálculo diferentes, está referido a licencias médicas de protección a la maternidad otorgadas a una misma persona.
Respecto al procedimiento de cálculo de los subsidios de que se trata, se debe señalar que en el Nº 1 de la Circular 1.367, se impartieron instrucciones sobre la base de cálculo que se debe considerar para determinar los subsidios de origen maternal que corresponden a una persona por las distintas licencias de protección a la maternidad que se le hayan otorgado