1.- Usted ha recurrido a esta Superintendencia, consultando sobre: "el derecho a subsidio de permiso postnatal y postnatal parental, a padre de menor de seis meses". Asimismo, solicita se entreguen las instrucciones pertinentes en respuesta a los derechos que asisten a la madre y/o padre trabajador(a) o no trabajador, que tenga al cuidado a un menor de edad.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el número 3 del artículo 1° de la Ley N°20.545, incorporó el artículo 197 bis al Código del Trabajo, norma que contiene el denominado permiso postnatal parental.

El inciso primero del citado artículo 197 bis dispone que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

El inciso segundo del mismo artículo señala que la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

El inciso cuarto del referido artículo 197 bis dispone que para ejercer el derecho a que se refiere el inciso segundo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

Ahora bien, respecto al traspaso de semanas del permiso de postnatal parental al padre, cabe indicar que el inciso octavo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, señala que si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones.

En caso que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

Pero para que el traspaso de semanas al padre sea procedente, de acuerdo con las instrucciones impartidas en la citada Circular N° 2.777, deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que se trate de un padre trabajador afecto al sistema previsional.

- Que la madre lo manifieste en términos formales y explícitos conforme a lo indicado en el numeral 3.3. del capítulo II, de la referida Circular, acción consistente en consignar mediante su firma la intención de traspasar al padre el permiso postnatal parental, indicando el número de semanas que se traspasan y el período a que ellas corresponden. Respecto a ello, cabe señalar que la identificación deberá ser a través de sus nombres completos y números de cédulas de identidad, adjuntando fotocopia de dichos documentos. Además, deberá indicar el número de folio de la licencia médica de descanso postnatal, nombre y R.U.T. del empleador del padre, y el nombre de la entidad que le paga el subsidio a ella.

- Que el padre haga uso del permiso bajo la misma modalidad elegida por la madre.

A su vez el artículo 200, del Código del Trabajo, cuya última modificación fue efectuada mediante la Ley N° 20.545, contiene dos beneficios diferentes, pudiendo utilizar ambos o solamente uno, según la edad del menor.

En efecto, dicho artículo señala que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 ó 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

Al respecto, se debe señalar que el permiso de 12 semanas establecido en el referido artículo, respecto de menores que tengan menos de 6 meses de vida, beneficio que es equivalente al descanso postnatal, requiere la presentación de antecedentes relativos al proceso judicial de que se trate, declaración de tener el cuidado personal y una licencia médica de descanso postnatal.

En cambio, el denominado permiso postnatal parental que puede ser de 12 ó 18 semanas, según se regula en el artículo 197 bis el Código del Trabajo, norma a la que se remite el referido artículo 200, al que también tiene derecho la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad (es decir, de menos de 18 años de edad) por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 ó 24 de la Ley Nº 19.620, no requiere la presentación de licencia médica.

Por otra parte, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 3° de la Ley N° 20.545, otorga un subsidio especial de maternidad a las mujeres que no tengan un contrato de trabajo vigente a la sexta semana anterior a la fecha probable de parto, que cumplan con los requisitos que se señalan en la misma norma, el que se otorgará por regla general, por un máximo de treinta semanas, esto es, 210 días, sin perjuicio de algunas situaciones especiales en que la duración se podrá reducir o ampliar, beneficio que se devenga a partir de la sexta semana anterior a la fecha probable de parto, es decir, 42 días antes de dicha fecha.

De acuerdo a la Ley, tendrán derecho a este beneficio las mujeres que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Registrar doce o más meses de afiliación al sistema previsional, con anterioridad al inicio del embarazo.

b) Registrar ocho o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en calidad de trabajadora dependiente, dentro de los últimos veinticuatro meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo. Para el cumplimiento de este requisito bastará tener cotizaciones durante ocho meses dentro de los 24 meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo, independiente del número de días por los que se hayan efectuado cotizaciones dentro de cada uno de dichos meses.

c) Que la última cotización más cercana al mes anterior al embarazo se haya registrado en virtud de cualquier tipo de contrato de trabajo a plazo fijo, o por obra, servicio o faena determinada.

En relación al último requisito, esta Superintendencia ha interpretado, y así se señaló en la Circular N° 2884, de 22 de noviembre de 2012, que el concepto de contrato de trabajo debe entenderse referido al regulado por el Código del Trabajo, quedando por tanto fuera otras situaciones laborales transitorias regidas por otra normativa o estatuto laboral.

La Ley no estableció otras condiciones o requisitos que los tres ya señalados, por lo que la mujer cesante que cumple con ellos, tiene derecho al subsidio de que se trata.

Para hacer efectivo el beneficio, la mujer cesante debe tramitar licencias médicas ante la COMPIN de su domicilio, organismo a través del cual se le pagará el subsidio.

3.- En consecuencia, esta Superintendencia estima atendida su consulta.