Dictamen 21526-2017

1.- Con el objeto de disipar las dudas que han surgido respecto de la aplicación del Oficio Ordinario N°1269, de enero de 2017, de esta Superintendencia, que informa, en conformidad a la normativa que regula los Servicios de Bienestar regulados por este órgano fiscalizador, sobre el alcance de los beneficios que éstos pueden ofrecer a sus afiliados, a través de los convenios celebrados con distintos proveedores, se ha considerado la necesidad de emitir el presente Oficio.
Es conveniente señalar, que junto con ratificar en todas sus partes lo señalado en el Oficio N°1269, se pretende explicar detenidamente cada uno de los argumentos que sirvieron de base a su contenido.

2.- Para explicar esta materia, deberemos señalar primeramente que los Servicios de Bienestar constituyen una dependencia de la Institución Pública de la que forman parte.
Al respecto, el Dictamen N°10.318 de 7 de marzo de 2007, de la Contraloría General de la República señala que "Los Servicios de Bienestar constituyen una dependencia de la institución pública de la que forman parte, a través de la cual desarrollan las funciones que les han sido asignadas por el ordenamiento jurídico. Por tanto, los convenios que suscriba la jefatura superior de la respectiva repartición con el objeto de dar cumplimiento a las finalidades y funciones que corresponden a aquellas Entidades de Bienestar, se encuentran sujetos a las disposiciones de la ley 19886, normativa a la cual deberán ceñirse para preparar y concluir los acuerdos de voluntades pertinentes, sin que proceda distinguir, para determinar la procedencia de su aplicación, el origen de los fondos con que las respectivas prestaciones, consistentes en bienes o servicios, sean pagadas al respectivo proveedor."
Por otro lado, la Ley N°19.886, en su artículo 1° y en el artículo 15 de su Reglamento, contenido en el Decreto 250, de 2004, de Hacienda, autoriza a las instituciones públicas para celebrar convenios marco para el cumplimiento de los objetivos institucionales.
Ahora bien, dentro de los objetivos institucionales, expresa la Contraloría General de la República, se encuentran aquellos asignados al Servicio de Bienestar (Dictámenes N°10.318, de 2007 y N°68.366, de 2009 CGR). En este sentido, el Dictamen N°68.366 los sujeta al cumplimiento de la normativa referida a las compras públicas, señala :"Por consiguiente, considerando lo expuesto y lo determinado por esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N°s 59.041, de 2004, y 28.985, de 2005, debe concluirse que los convenios relativos a los Servicios de Bienestar que se suscriban por la jefatura superior de la repartición respectiva se encuentran sujetos a las disposiciones de la ley Nº 19.886 y a su reglamento, aprobado por el decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, normativa a la cual deberán ceñirse para preparar y concluir los acuerdos de voluntades pertinentes. De este modo, esos Servicios de Bienestar se encuentran habilitados para acceder a todos los productos y servicios que están disponibles por convenio marco o catálogo electrónico en el sistema de ChileCompra."
En este orden de ideas, la Contraloría General de la República ha expresado, a través de su Dictamen N°10.318, de 2007, que los Servicios de Bienestar se encuentran habilitados para celebrar convenios marco (ya sabemos que a través de la autoridad institucional), en razón de sus objetivos, estos son, en el caso de los Bienestares, contribuir al bienestar del trabajador, cooperando a elevar las condiciones de vida de sus afiliados. (Artículo 1°, D.S. N°28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).

3.- Ahora bien, el Dictamen N°65.057, de 2016, de la Contraloría ratifica lo señalado en el Dictamen N°10.318, aclarando que el Dictamen sobre el que se pronuncia (Dictamen N°88300, de 2015) es consistente con el primero, al señalar que se ha interpretado erróneamente este Dictamen (N°88300), ya que no contradice la facultad de los funcionarios de beneficiarse de los convenios como sujetos de estos a través del Servicio de Bienestar o en tanto afiliados a éste, como señala la presentación, sino que se refiere a que no podrán utilizar este "procedimiento de contratación" en su calidad de "particulares beneficiarios" o como señala el Dictamen N°68366, parte final, acceder al portal ChileCompra "en forma directa, particular y personal".
Al respecto, el Dictamen aclara que se trata de cuestiones diversas, en efecto, los funcionarios de la Administración no se pueden beneficiar de este "mecanismo" de manera individual o para sus intereses particulares, refiriéndose al sistema de mercado público regido por la Ley N°19.886. El Dictamen N°65.057 aclara que con ello, no debe entenderse que los afiliados no puedan obtener bienes o servicios a través de su Bienestar, en virtud de convenios marco celebrados por esta entidad, sino que se trata de que no pueden como "particulares beneficiarios", utilizar el mecanismo de compras públicas como "procedimiento de contratación".

4.- Consistente con la normativa y la jurisprudencia administrativa, el citado Oficio N°1269, de 2017, de esta Superintendencia expone lo manifestado por la Contraloría General de la República, en su Oficio N°65.057, de 2016, al ratificar lo señalado en su anterior Dictamen N°88.300, de 2015, que en forma literal dispone"… el servicio de bienestar no adquiere bienes ni contrata servicios, sino que acuerda (a través de la autoridad de la Institución) con el proveedor de los mismos, condiciones más convenientes para sus afiliados, quienes serán los que contraten directamente con esos proveedores". (Sic, se ha incorporado al texto un paréntesis y una coma, para optimizar su comprensión).
En este sentido, el citado Oficio señala taxativamente que los bienes y servicios objeto del convenio no se incorporan al patrimonio del Servicio de Bienestar, en consonancia con lo expresado por el Oficio N°1269, de esta Superintendencia.

5.- En consecuencia, los Servicios de Bienestar pueden celebrar convenios marco y los autorizados por el D.S.N°28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en concordancia con lo dispuesto en la Ley N°19.886, a través de la autoridad superior de la Institución. Los bienes y servicios objeto del convenio no ingresan al patrimonio de la Institución ni del Servicio de Bienestar.
Los convenios celebrados por el Servicio de Bienestar deben beneficiar a sus afiliados, lo que en el caso en comento ocurrirá a través de la compra directa (de los funcionarios a los proveedores), de bienes y servicios y, finalmente, los Servicios de Bienestar pueden realizar todas las medidas que autorice el Consejo Administrativo para facilitar el cumplimiento de sus objetivos y de los convenios (exhibiciones de productos y servicios, descuentos por planilla, pago diferido en cuotas, entre otras condiciones especiales del convenio).
Sin perjuicio de lo anterior y bajo la premisa de que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está expresamente permitido, los Servicios de Bienestar sólo pueden financiar convenios con cargo a sus recursos, para contratar seguros de vida y de salud, o arrendar instalaciones de centros recreacionales o vacacionales (Artículo 14° del Reglamento General).
Finalmente, para graficar su alcance, veremos algunos ejemplos de como debe operar correctamente este beneficio: a) un Servicio de Bienestar celebra a través de la autoridad superior de su Institución, un convenio de vales de gas para que sus afiliados los adquieran directo a los proveedores en condiciones más ventajosas, para lo cual facilita el acceso de sus afiliados a los vales, poniéndolos a su disposición en las oficinas del Servicio de Bienestar, permitiendo además su descuento por planilla; b) un Servicio de Bienestar celebra un convenio para que sus afiliados arrienden cabañas de veraneo a un precio más conveniente que el ofrecido al público, o bien directamente, el Servicio financia el total del arriendo, o efectúa un trueque con las cabañas de la propia Institución (Art 14°, inciso 3° D.S.N°28, de 1994 Min. del Trabajo y Prev. Social); c) un Servicio de Bienestar celebra un convenio con una empresa de juguetes para ofrecerle a sus afiliados precios más convenientes en Navidad, permitiendo que sean ofrecidos por el proveedor, en las dependencias del Servicio de Bienestar o en el lugar que se le facilite, con el objeto de ser adquiridos por los afiliados directamente del proveedor y permitiendo su descuento por planilla, si así se hubiere establecido en el referido acuerdo entre el proveedor y el Servicio de Bienestar. La venta la realiza la empresa directamente al funcionario afiliado, siendo el Bienestar un mero intermediario, que no recibe los pagos para sí, sino para el proveedor (en caso que los productos se exhiban sin vendedores de la empresa proveedora). Todas estas situaciones son procedentes.