Dictamen 2860-1989

Ese Organismo de Control ha solicitado a esta Superintendencia un informe fundado en relación con la presentación efectuada por el Sr. Ministro de Salud respecto de sus facultades para impartir instrucciones en materia de subsidios por incapacidad laboral y la interpretación que en la Circular Nº1111 se le ha dado a algunas de las modificaciones introducidas a las normas sobre subsidios por incapacidad laboral, en general y a los de maternidad por Ley Nº18.768. Al respecto, señala la Secretaría de Estado recurrente que, a su juicio, el nuevo texto del artículo 22 del D.F.L. Nº44 declara imponibles para salud y previsión a los subsidios por incapacidad laboral, no afecta a las cotizaciones que algunos trabajadores efectúan para los fondos de desahucios o indemnizaciones por años de servicios, ya que se trataría de una franquicia que no sería de origen previsional.

Además, discrepa del alcance a ese mismo precepto en cuanto a que deben efectuarse imposiciones por los tres primeros días de licencia médica que cuando ésta es igual o inferior a 10 días no da derecho a subsidio, ya que, en su concepto, no obstante que el artículo en comentario establece dicha imponibilidad "durante los períodos de incapacidad laboral", debe entenderse referida a los períodos de subsidios.

En cuanto a la precisión sobre el concepto de "subsidio de maternidad" que se utiliza en el artículo 62 de la Ley Nº18.768 que se hace en la citada Circular, se señala que no se ajustaría a derecho, por cuanto la nueva ley de Salud habría contemplado sólo dos rubros de subsidios el de enfermedad y el de maternidad y que en el Código del Trabajo bajo el Título de Protección a la Maternidad se establecen el descanso de maternidad, descansos suplementarios y de plazo ampliado y por enfermedad grave del hijo menor de un año, de manera que esa norma al modificar la base de cálculo y los requisitos del subsidio por maternidad, estaría abarcando a todos los señalados.

Finalmente, la Secretaría de Estado manifiesta que a este Organismo no le correspondería emitir instrucciones en torno a los subsidios, por cuanto todas las atribuciones sobre la materia recaerían en los Servicios de Salud e Isapres, según los artículos 4º y 6º del D.L. Nº2.763 y D.F.L. Nº3, de 1981; que las facultades que la Ley Nº16.395 confiere a esta Superintendencia están referidas respecto de las instituciones de previsión social, carácter que no tendrían ni ese Ministerio ni sus organismos dependientes. Además, señala que el control que esta Superintendencia posee sobre las C.C.A.F. en materia de subsidios se refiere a la forma en que éstas ejercen su labor intermediaría en la tramitación y pago de los mismos.

Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta, en primer término, respecto de su competencia para impartir instrucciones en materia de subsidios por incapacidad laboral que, de acuerdo con lo establecido en su Ley Orgánica Nº16.395, es "la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión" y entre sus funciones esenciales están las de "supervigilar y juzgar la gestión administrativa de las instituciones de previsión social" y la de "calificar la legalidad de los ingresos, así como la oportunidad y finalidad de los egresos e inversiones de los fondos de las instituciones de previsión y de los beneficios que se otorgan a los imponentes." (artículos 3º y 2º letras c) y d).

En cuanto al alcance de las atribuciones antes indicadas cabe señalar que constituyen instituciones de previsión los organismos cuyo objeto sea el otorgamiento de prestaciones de seguridad social que incluye los beneficios que cubren los estados de necesidad constituidos por la vejez, invalidez, muerte, cesantía, enfermedad, accidente, maternidad y crianza de los hijos. Atendida la naturaleza de las funciones y de las prestaciones que según la ley deben otorgar los Servicios de Salud como continuadores legales del ex Servicio Nacional de Salud y del ex Servicio Médico Nacional de Empleados, éstos constituyen entidades de previsión. En efecto, en cuanto los sistemas de salud tienen como principales destinatarios o beneficiarios a los afiliados o imponentes de entidades previsionales con cargo a ciertas cotizaciones que se deben efectuar para la cobertura de los riesgos respectivos, deben contar con la fiscalización de este Organismo en atención a que le corresponde velar por los principios de la Seguridad Social. Hacen excepción a esta regla general la situación de las Instituciones de Salud Previsional que escapan a su fiscalización de acuerdo con lo establecido en el D.F.L. Nº3, de 1981, que radica expresamente dicha función en el Fondo Nacional de Salud.

Además, conforme al artículo 27 de la Ley Nº16.395, los Servicios de Salud como continuadores del ex Servicio Nacional de Salud, se encuentran sometidos al control de esta Superintendencia en lo que no se refiera a materias derivadas del Código Sanitario.

Por su parte, las Cajas de Compensación de Asignación Familiar están expresamente sometidas, sin excepción, a la supervigilancia y a la fiscalización de esta Superintendencia, las que, también, constituyen entidades de previsión social, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1º y 3º del D.F.L. Nº42, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Ahora bien, en el orden financiero respecto de los subsidios por incapacidad laboral los artículos 21 y 24 del D.F.L. Nº44, de 1978, confieren a esta entidad de control facultades administrativas al establecerse que los excedentes que se produzcan en los Fondos para Subsidios por Incapacidad Laboral constituidos en el ex Sermena y las entidades previsionales que administran directamente este beneficio, se destinarán al financiamiento de las diferentes prestaciones médicas y serán distribuidos en la forma que determine la Superintendencia de Seguridad Social. A su vez, el artículo 24 del citado decreto con fuerza de ley dispone que este Organismo determinará la proporción en que deban distribuirse entre las Cajas de Compensación de Asignación Familiar los superávit y los déficit, considerando el número de obreros y empleados subsidiados y el monto de sus remuneraciones medias.

De acuerdo con dichas facultades actualmente este Organismo envía mensualmente un informe financiero al Fondo Nacional de Salud sobre la Administración de los Fondos para subsidios por Incapacidad Laboral de las 7 Cajas de Compensación en funciones, en el cual se indican los excedentes y déficit del mes. Los excedentes de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 24 deben depositarse en el FONDO NACIONAL DE SALUD y los déficits ser cubiertos por éste y es lo que da origen a los antecedentes que se han acompañado por el Ministerio recurrente.

Ahora bien, sin perjuicio de las atribuciones que en el cumplimiento de sus funciones esenciales le facultan a fijar la interpretación de las leyes de previsión social y emitir instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes (artículo 34 Nºs. 1 y 3 del D.S. Nº1, de 1972, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), en la materia de que se trata respecto de los subsidios correspondientes a reposos maternales y permisos por enfermedad del hijo menor de un año existe competencia especial derivada de su financiamiento. En efecto, la Ley Nº18.418 dispuso que el pago de los Subsidios otorgados a contar del 1º de agosto de 1985 correspondientes a los reposos citados, de todas las trabajadoras, con excepción de las imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, estén o no adscritas a una ISAPRE, serían de cargo del Fondo Unico de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía establecido en el artículo 20 del D.F.L. Nº150, de 1981. De acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y siguientes del citado decreto con fuerza de Ley, en especial su artículo 26, la administración financiera, la formulación y ejecución del presupuesto y el programa, el control del desarrollo y la tuición y fiscalización del aludido Fondo corresponde esta Superintendencia. Por lo anteriormente señalado, resulta que las entidades pagadoras de los subsidios maternales, en general, no son sino mandatarias del aludido Fondo, inclusive las Instituciones de Salud Previsional, quienes efectúan la Compensación de lo pagado a sus beneficiarias por concepto de subsidios maternales, para lo cual este Organismo le autoriza los giros respectivos.

Ahora bien, el artículo 63 de la Ley Nº18.768 introdujo una modificación a la citada Ley Nº18.418 en cuanto a los subsidios que serán financiados por el mencionado Fondo, restringiéndolos a los citados en el artículo 182 del Código del Trabajo.

Precisadas las facultades que las disposiciones legales y reglamentarias citadas le han conferido a esta Superintendencia para impartir las instrucciones en materia de subsidios por incapacidad laboral, cabe hacerse cargo de las discrepancias de tipo interpretativo que con respecto a la Circular Nº1111 manifiesta la Secretaría de Estado recurrente.

En primer término, se refiere a la inclusión que dentro del concepto de imponibilidad para previsión durante los períodos de incapacidad laboral, se hace de las cotizaciones que algunos trabajadores aún pueden efectuar para ciertos fondos de desahucio o indemnizaciones por años de servicios que, a su juicio, no corresponde por no ser una franquicia previsional. Al respecto, cabe señalar que las cotizaciones destinadas al financiamiento de desahucios o indemnizaciones por años de servicios establecidas en la columna 2 del artículo 1º del D.L Nº3.501, de 1980, en cuanto el ente recaudador y administrador que otorga ese beneficio es una institución de previsión forma parte del respectivo régimen previsional, por lo que constituye una imposición de este tipo. Por lo demás, cuando el legislador ha estimado pertinente referirse sólo a determinadas cotizaciones, así lo ha hecho, como ocurre por ejemplo con el artículo 2º de la Ley Nº18.225, en que se refiere expresamente a las imposiciones para pensiones y para desahucio e indemnización por años de servicios, de modo que con ello excluye las de solidaridad, y las destinadas a otros beneficios. En cambio en el artículo 93 de la Ley Nº18.768 al modificar los artículos 3º y 22 del D.F.L. Nº44, de 1978, incluyó en general a las cotizaciones para previsión, sin excluir algunas de ellas.

En segundo lugar, se ha señalado que la imponibilidad establecida en el nuevo texto del artículo 22 del D.F.L. Nº44 está referida a los períodos de subsidio y no procedería efectuar imposiciones durante el período de carencia que en dicho cuerpo legal se establece respecto de las licencias iguales o inferiores a 10 días, como lo ha instruido este Organismo en su Circular. Al respecto, cabe hacer presente que el propio artículo 22 en los términos en que ha sido sustituido por el artículo 93 letra d) de la Ley Nº18.678 dispone que deberá cotizarse "durante los períodos de incapacidad laboral", de manera que como no ha utilizado la expresión "períodos de subsidios por incapacidad laboral", debe entenderse en el tenor literal que ha sido usado en la Ley.

Finalmente, en cuanto al alcance e interpretación efectuada por este Organismo al concepto de "subsidios de maternidad" utilizado en el artículo 62 de la Ley Nº18.768 que modificó los requisitos y la base de cálculo de este beneficio, en el punto 3.3 de la aludida Circular se explican los fundamentos por los cuales se estimó que en dicha determinación sólo se incluían el pre y post natales. Por una parte, se cita el artículo 181 del Código del Trabajo que dispone que "las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto y 12 semanas después de él". Luego, el artículo 184 establece que "la mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 181, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 182, recibirá un subsidio.....", Además, se hace presente que en el inciso segundo del citado artículo 62 de la Ley Nº18.768 se establece una norma de reajustabilidad del subsidio, que consiste en un porcentaje equivalente a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumidor entre el mes de la Concepción y el mes anterior al del inciso del reposo pre-natal, lo que hace imposible que esta norma se aplique respecto de los subsidios que se conceden antes del pre-natal, ya que en esos casos el I.P.C. será un hecho futuro desconocido. Por las razones expuestas, esta Superintendencia estimó que la expresión "subsidio de maternidad" incluía sólo los períodos de descanso de maternidad mencionados en el artículo 181 del Código del Trabajo, esto es, el pre y post natal.


ANOTACIONES
NOTA:Ver Oficio Nº28763 (25-10-89) de la Contraloría Gral de la Rep. en tarjeta adicional adjunta y Nº 10.344-4-abril -1990 Contraloría General de la Rep. en e archivo de orientación.
28763-CONTRALORIA GRAL. DE LA REP.
25-10-1989

El Ministerio de Salud ha solicitado un pronunciamiento respecto de si es procedente que la Superintendencia de Seguridad Social imparta instrucciones en materia de subsidios por incapacidad laboral y agrega además que discrepa de lo señalado por dicho Organismo en estos aspectos en su Circular Nº1111 de enero de 1989.

Estima el Ministerio de Salud, en síntesis, que no correspondería que la Superintendencia aludida dictase instrucciones sobre subsidios, por cuanto la Ley Nº18.469 y sus disposiciones complementarias habrían entregado la competencia en estos asuntos a los Servicios de salud y a las instituciones de salud previsional, quedando a su vez radicadas las atribuciones para dictar normas generales o instrucciones en esa Secretaría de Estado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4º y 6º del decreto ley Nº2.763 de 1979 y en el Fondo Nacional de Salud, de conformidad con el DFL. Nº3 de 1981, de Salud.

Enseguida, en aspectos puntuales, el Ministerio de Salud señala que no comparte el criterio de la Superintendencia en torno al alcance de las modificaciones que la ley Nº18.768 introdujo a los artículos 3º y 22º del DFL Nº44 de 1978, de Previsión Social, pues la circunstancia de que los subsidios se hayan hecho imponibles para previsión y salud no implicaría que se deba cotizar en el período del subsidio para los efectos del desahucio o indemnizaciones y para el fondo de solidaridad. Asimismo no procedería imponer en este lapso en relación a los tres primeros días de licencias, cuando ésta es igual o inferior a diez días.

Finalmente, esa Secretaría de Estado discrepa respecto de lo que debe entenderse por subsidio de maternidad para los fines dispuestos por el artículo 62º de la citada ley Nº18.768 y hace presente que dicho concepto comprendería, además del reposo pre y post natal, los descansos suplementarios y de plazo ampliado y las licencias por enfermedad del hijo menor de un año.

Solicitado informe a la Superintendencia de Seguridad Social, ésta lo evacuó por oficio Nº2.860 de 1989, expresando en lo fundamental que su competencia para impartir instrucciones en materia de subsidios por incapacidad laboral emana de lo dispuesto en la ley Nº16.395, especialmente los artículos 2º letra c) y d) y 3º, debiendo entenderse que para los efectos los servicios de salud constituyen entidades de previsión. En relación con las cajas de Compensación de asignación familiar, esta Superintendencia hace presente las atribuciones que le otorgaba el DFL. Nº42 de 1978, de Previsión Social y que actualmente se contempla en la ley Nº18.833 y las que en el orden financiero le otorgan los artículos 21º y 24º del DFL. Nº44 de 1978, de Previsión Social.

Además y sin perjuicio de sus facultades para fijar la interpretación de las leyes de previsión social y emitir instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes, conforme a los artículos 34º Nºs.1 y 3 del Decreto Nº1 de 1972, de Previsión Social, existiría una competencia especial para la Superintendencia de Seguridad Social en materia de subsidios maternales y permisos por enfermedad del hijo menor de un año, toda vez que la ley Nº18.418 le habría entregado la administración financiera, la formulación y ejecución del presupuesto y el programa, el control del desarrollo y la tuición y fiscalización del respectivo fondo. De este modo, las entidades pagadoras de subsidios maternales serían mandatarias de ese Fondo, incluidas las instituciones de salud previsional.

En cuanto a las discrepancias específicas con el Ministerio de Salud, esa Superintendencia manifiesta, en primer término, que dentro de lo previsional deben incluirse los descuentos para los fondos de desahucio o indemnización por años de servicio y de solidaridad, pues el artículo 93 de la ley Nº18.768 no ha tratado esos rubros en forma separada.

A su vez, ese Organismo estima que la imponibilidad señalada en el nuevo texto del artículo 22 del DFL. Nº44 de 1978, se extiende a los tres primeros días de una licencia igual o inferior a diez días, por cuanto ese precepto alude a los períodos de incapacidad laboral y no ha utilizado la expresión "períodos de subsidios por incapacidad laboral".

Enseguida, el concepto de subsidios por maternidad del artículo 62 de la ley Nº18.768 sólo incluiría, por las razones que indica la Superintendencia aludida, a los lapsos de descanso de maternidad del artículo 181 del Código del Trabajo, esto es, el pre y post natal.

Sobre el particular, en lo que atañe a la competencia de la Superintendencia de Seguridad Social para impartir instrucciones en materia de subsidios por incapacidad laboral, cumple esta Contraloría General con señalar que dicha Entidad de Fiscalización está investida de facultades suficientes para pronunciarse en esos aspectos, según se desprende de lo dispuesto en la ley Nº16.395 y en el decreto Nº1 de 1972, de Previsión Social.

En efecto, los artículos 2º letras c) y d), 3º, 27º, 34º y 38º letras e) y f) de la ley Nº16.395 otorgan a la aludida Superintendencia, en relación con las instituciones de previsión social, atribuciones para supervigilar y juzgar su gestión administrativa, pronunciarse sobre aspectos financieros, ejercer un control administrativo y técnico, impartir instrucciones sobre procedimientos administrativos y respecto del mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes y, en general, para fijar la interpretación de las leyes de previsión, sin perjuicio de las atribuciones propias de esta Contraloría General, todo lo cual aparece corroborado por lo prescrito en el decreto Nº1 de 1972, de previsión social, como se aprecia, entre otros, de sus artículos 1º, 22º, 34º, Nºs. 1 y 3 y 126.

Dentro de este contexto, y en armonía con el criterio jurisprudencia contenido en el dictamen Nº40.293 de 1980, cabe manifestar que las prestaciones que se otorgan durante los períodos de licencia y que se refieren a los subsidios por incapacidad laboral, revisten el carácter de beneficios propios de la seguridad social y forman parte, en nuestro ordenamiento jurídico, de los derechos previsionales de los trabajadores.

De este modo, los servicios de salud y también las instituciones de salud previsional al ejercer sus funciones relativas a la autorización de las licencias médicas y especialmente al otorgar subsidios en esos períodos, se encuentran desarrollando una labor de índole previsional y, en consecuencia, deben sujetarse a las instrucciones emanadas del órgano que por ley, se encuentra, de modo general, encargado de la interpretación de las normas previsionales, esto es, la Superintendencia de Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo anterior, en materias técnicas de salud, esos servicios de salud deben, por cierto, sujetarse a las normas que les imparta el Ministerio de Salud de acuerdo con el decreto ley Nº2.763 de 1979 y, a su vez, las instituciones de salud previsional a las instrucciones que emita el Fondo Nacional de Salud, de conformidad con el DFL. Nº3 de 1981, de Salud.

Al margen de la competencia genérica antes aludida, a la Superintendencia de Seguridad Social le corresponde, tal como lo señala ese Organismo en su Oficio Nº2.860 de 1989, atribuciones especiales en relación con los subsidios maternales, y por enfermedad del hijo menor de un año, conforme con lo preceptuado en el DFL Nº150 de 1981, de Previsión Social y en la ley Nº18.418, pues administra y fiscaliza el Fondo respectivo y también respecto del accionar de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar que se encuentran bajo un control según lo prescribía el artículo 3º del DFL Nº42 de 1978, de Previsión Social, fiscalización que ha sido reiterada por el artículo 3º de la ley Nº18.833.

Enseguida, en cuanto a los problemas puntuales planteados por el Ministerio de Salud, conviene recordar, en primer término, lo que respecto de la imponibilidad de los subsidios establece el DFL. Nº44 de 1978, de Previsión Social, modificado por la Ley Nº18.768.

El artículo 3º del citado decreto con fuerza de ley, en su texto fijado por el artículo 93º de la ley Nº18.768, dispone que "los subsidios serán imponibles para previsión y salud y no se considerarán renta para todos los efectos legales."

A su vez, el artículo 22º del DFL. Nº 44 sustituido por el artículo 93º de la ley Nº18.768, establece que "durante los períodos de incapacidad laboral, a que se refiere la ley Nº18.469, los trabajadores dependientes e independientes, afiliados a regímenes de pensiones de instituciones de previsión fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social, deberán efectuar las cotizaciones que establezca la normativa vigente destinadas a financiar prestaciones de salud y previsión, sobre sus remuneraciones o rentas imponibles según corresponda."

En este punto, debe advertirse que el objetivo de la modificación en estudio, según aparece de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº18.768 especialmente de lo señalado en el informe técnico del Ministerio de Hacienda es permitir que se efectúen las cotizaciones correspondientes, durante los períodos de incapacidad laboral, manteniéndose así una continuidad en la contribución a los beneficios que se obtienen de los respectivos regímenes.

Ahora bien, las cotizaciones que los trabajadores deben integrar durante los períodos de incapacidad laboral son, a juicio de esa Contraloría General, las mismas que normalmente les corresponde enterar en los regímenes previsionales a que se encuentran afectos, siendo del caso agregar que tratándose de afiliados a las antiguas cajas de previsión, dichas cotizaciones son las que se encuentran contempladas en las columnas respectivas del artículo 1º del decreto ley Nº3.501 de 1980, modificado por la ley Nº18.546, sin que sea procedente excluir ningún rubro para los efectos que interesan.

En lo que concierne a sí la cotización en comento se extiende a los tres primeros días de una licencia inferior a once días, es necesario destacar que el recién mencionado artículo 22º del DFL. Nº44 de 1978, expresa actualmente que las imposiciones de que se trata deben efectuarse "durante los períodos de incapacidad laboral", esto es, a contar del primer día de licencia médica, y al margen del derecho a subsidio que le asista al trabajador durante el citado período de permiso.

Por lo tanto, en el período de incapacidad laboral deben integrarse aquellas imposiciones que cubren los tres primeros días de una licencia inferior a once.

Por último, en cuanto al alcance del concepto "subsidio de maternidad" que se contempla en el artículo 62º de la ley Nº18.768, es oportuno indicar que dicho precepto ha establecido un procedimiento especial, diferente del contenido en el DFL. Nº44 de 1978, para la determinación del subsidio que se devenga en dicho lapso.

En primer término, las trabajadoras deben cumplir "el día primero del mes de la Concepción, certificada por un médico cirujano o matrona, con los requisitos que la normativa vigente para dicho subsidio".

A su vez, la base de cálculo considera "los datos existentes en los tres meses calendario anteriores a aquel en el que se produjo la Concepción en el caso de las trabajadores dependientes y de los seis meses calendario anteriores al citado mes en el caso de las trabajadoras independientes. El monto que resulta deberá reajustarse en un porcentaje equivalente a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumidor, entre el mes de la Concepción y el mes anterior al del inicio del reposo prenatal."

El subsidio de maternidad así determinado se paga siempre que no fuere de un monto superior al que resultare por aplicación de las normas generales, pues de lo contrario deberá pagarse el que proceda según esta última preceptiva.

Pues bien, atendido el carácter excepcional que reviste el procedimiento de cálculo del subsidio maternal en estudio, este Organismo de Control estima que estas disposiciones deben ser interpretadas en forma estricta, y aplicarse, por lo tanto, únicamente en la determinación de los beneficios que se otorgan durante el reposo pre y post natal, como quiera que dicho período es el que ha sido descrito como "descanso de maternidad" por el artículo 181 del Código del Trabajo.

Lo anterior se infiere, además, del análisis de la historia del establecimiento del artículo 62º de la ley Nº18.768 informe técnico del Ministerio de Hacienda toda vez que allí se alude específicamente al descanso que se concede en el "período de seis semanas antes del parto y de doce después de él", precisándose el monto del subsidio que debe percibirse "durante estos cuatro y medio meses", lo que indudablemente está referido al reposo pre y post natal.