Dictamen 8062-1993

Esa Isapre ha consultado a esta Superintendencia si es correcto reducir una licencia médica que otorgaba 84 días de permiso a una trabajadora que había iniciado juicio de adopción plena, por haber fallecido el menor que pretendía adoptar.
Señala que cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley Nº 18.867, autorizó una licencia médica por 84 días a una afiliada. Lamentablemente, la menor cuyo juicio de adopción se había iniciado, falleció antes del término del permiso autorizado, por lo que se procedió a reducir dicha licencia médica hasta el día de ocurrido el fallecimiento.
Los fundamentos que se consideraron para emitir dicha resolución son los siguientes:
a) El permiso se otorga hasta por 12 semanas, condicionado a que se esté tramitando un juicio de adopción plena.
b) Fallecido el menor que daba origen al juicio de adopción plena, el permiso no tendría razón, por lo que correspondería reducirlo.
Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 2 de la Ley Nº 18.867, dispone que "Toda mujer trabajadora que tenga a su cuidado personal un menor de edad inferior a seis meses y haya iniciado el juicio de adopción plena de éste en los términos del Título III de la Ley Nº 18.703, tendrá derecho a un permiso que se mantendrá durante la tramitación de aquél y hasta por doce semanas".
Además, de acuerdo a la misma norma, el referido permiso le dará derecho al subsidio contemplado en el artículo 62 de la Ley Nº 18.768, durante todo el período de duración del mismo.
Del citado precepto se desprende que este derecho está establecido en favor de la mujer trabajadora que tenga a su cuidado a un menor que tenga menos de seis meses al comenzar el permiso y que haya iniciado un juicio de adopción plena. El derecho se mantiene mientras se encuentre pendiente la tramitación del juicio, por un plazo máximo de 12 semanas.
En consecuencia, si después de autorizado el permiso de que se trata, fallece el menor cuyo trámite de adopción se había iniciado, la mujer ya no lo tendrá a su cuidado y se hace imposible continuar con la tramitación del juicio, desapareciendo por ello los supuestos exigidos por el citado artículo 2 de la Ley Nº 18.867, debiendo en tal caso reducirse el permiso hasta el día del deceso del menor.
En mérito de lo expuesto, esta Superintendencia aprueba lo obrado por esa Isapre.
Distinta es la situación de una trabajadora que ha sido madre biológica, respecto de la cual esta Superintendencia ha resuelto mediante Ord. Nº 5076, de 1990, entre otros, que el derecho consagrado en el artículo 181 de Código del Trabajo, de descanso por 12 semanas después del parto, que se denomina post natal, está supeditado al hecho biológico del parto. En este caso la mujer ha tenido todo el proceso del embarazo y el parto mismo, lo que supone un desgaste para la mujer, que necesita un tiempo de recuperación.
Por ello, en tal caso, aunque el hijo nazca muerto, sólo sobreviva cierto tiempo o deje de estar a su cuidado, por ejemplo porque lo entrega en adopción, la mujer conserva el derecho a gozar del descanso post natal por su período completo