Dictamen 40935-2003

Ud. ha solicitado a esta Superintendencia que emita una opinión en relación a si la modificación introducida por la Ley N° 19.844 al artículo 177 del Código del Trabajo hace variar el concepto de "cotizaciones previsionales" que definiera este Organismo, mediante su Oficio Ordinario N° 29.169 citado en concordancias.

En efecto, en dicho Oficio esta Superintendencia informó a esa Dirección del Trabajo que el concepto de "cotizaciones previsionales" contemplado en el inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo, modificado por la Ley N° 19.631, abarcaba, en síntesis:
• Las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional y del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. N° 3.500, de 1980, como también la del artículo 17 bis del mismo texto legal.
• La cotización del 7% de salud, incluida la cotización adicional pactada de los afiliados a ISAPRE y la cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido, en el caso de trabajadores cuyos empleadores están afiliados a las Cajas de Compensación de Asignación Familiar.
• Las cotizaciones de la Ley N° 16.744, que incluye la cotización básica, la extraordinaria y la adicional.
En esta oportunidad, se solicita la revisión de lo informado, atendida la modificación introducida por la Ley N° 19.844 al artículo 177 del Código del Trabajo, en la cual, se indica, en lo pertinente, que los ministros de fe, previo a la ratificación de finiquito por parte del trabajador por las causales de término de la relación laboral que señala, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si correspondiere, hasta el último día del mes anterior al del despido.
Sobre la materia referida, esta Superintendencia debe manifestar que el inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo dispone que para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Ahora bien, esta Superintendencia estimó en el precitado Oficio N° 29.169 que el nuevo texto del artículo 162 del Código del Trabajo se refiere en términos generales al concepto de "cotizaciones previsionales", sin hacer distingo de ninguna especie, no diferenciando entre las cotizaciones que debe pagar el trabajador, respecto de las cuales el empleador es un retenedor o diputado para realizar dicho pago y aquellas de cuyo pago es titular el propio empleador, como son las cotizaciones contempladas en la Ley N° 16.744.

Asimismo, se estimó que el legislador tampoco distinguió respecto de que el pago de la cotización fuera o no un requisito previo y necesario para obtener algún beneficio o prestación de seguridad social o, por el contrario, si existía o no automaticidad en las prestaciones.

Por tanto, esta Superintendencia concluyó que el concepto "cotizaciones previsionales" fue utilizado en el sentido amplio por el legislador y en los mismos términos debía ser interpretado.

Ahora bien, con la modificación al artículo 177 del Código del Trabajo que introdujo la Ley N° 19.844, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 2003, a juicio de esta Superintendencia, el legislador precisó cuáles son las cotizaciones cuyo pago debe acreditarse para que el despido produzca el efecto de poner término al contrato de trabajo por las causales indicadas en el artículo 162 del mismo Código.

En efecto, señala el nuevo inciso tercero del artículo 177 del Código del Trabajo que:

"En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162, los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales".

Sin embargo, nuevamente el texto no discriminó, ya que entre las cotizaciones para salud se encuentran las del seguro de salud común y los del seguro de salud laboral, la primera de cargo del trabajador y la segunda de cargo del empleador.

A pesar de lo anterior, debemos concluir que el legislador tuvo por objetivo el cautelar el pago de aquellas cotizaciones, cuya omisión produce consecuencias negativas para el trabajador.

En efecto, de acuerdo a la historia de la Ley N° 19.844, en la sesión 10°, del Diario de Sesiones del Senado, anexo de documentos, se indica que el concepto de "cotizaciones previsionales" es amplio, lo que podría implicar que los ministros de fe debieran requerir al momento del finiquito la acreditación del pago de cotizaciones cuyo cumplimiento no es el que realmente se quiere cautelar por esta vía. Por ello, se señala que el Ejecutivo está dispuesto a analizar un posible acotamiento de los conceptos incorporados en el texto del proyecto de ley, ya que lo prioritario sería resguardar aquellas cotizaciones previsionales radicadas en fondos de acumulación y de salud, en que el no pago compromete gravemente las perspectivas del trabajador.

Teniendo en vista tal objetivo del legislador, no puede concluirse que, por ejemplo, el término "salud" se considere como un concepto genérico, extendiéndolo a la cotización para "salud laboral", es decir, para el seguro social contra riesgos laborales de la Ley N° 16.744, toda vez que la cotización de este seguro social es de exclusivo cargo del empleador, pero si éste no la paga, el trabajador no se ve afectado por este hecho.

Esto no se produce porque el inciso primero del artículo 56 de la Ley N° 16.744 consagra el principio de automaticidad en el otorgamiento de las prestaciones, toda vez que dispone que el retardo de la entidad empleadora en el pago de las cotizaciones, no impedirá el nacimiento, en el trabajador, del derecho a las prestaciones establecidas en esta ley.

Y a mayor abundamiento, si bien en el Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social de la Cámara de Diputados, sesión 9°, del martes 9 de abril de 2002, se indica que "Las cotizaciones previsionales -A.F.P. e I.N.P.- y de salud son parte del salario del trabajador. Por lo tanto, constituyen un derecho de éste y el empresario no puede hacer otra cosa que enterar ese dinero en la institución previsional.", no debe considerarse que las cotizaciones cuyo no pago impide el término de la relación laboral son solamente aquellas que son de cargo de éste.

Lo anterior, por cuanto también se cautela el pago de las cotizaciones de cargo del empleador para el seguro de cesantía, que corresponde, en general, al 2,4% de la remuneración imponible del trabajador, de acuerdo a la letra b) del artículo 5° de la Ley N° 19.728, correspondiendo que el 1,6% sea imputado a la cuenta individual del trabajador.

Si el empleador no efectúa el pago, se verá afectado el monto de las prestaciones que pudiere obtener el trabajador e incluso su derecho a obtenerlas.

En consecuencia, teniendo presente el nuevo texto del artículo 177 del Código del Trabajo, modificado por la Ley N° 19.844, esta Superintendencia concluye que esta última ha hecho variar lo señalado en el citado Ord. N° 29.169, de 1999, de este Organismo, por cuanto el legislador ha circunscrito, en la situación descrita, las cotizaciones previsionales cuyo pago debe acreditarse y que son:
• Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional (D.L. N° 3.501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. N° 3.500, de 1980, como también la del artículo 17 bis del mismo texto legal.
• La cotización del 7% de la remuneración imponible, para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. Cabe hacer presente que también se incluye la cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido, que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de trabajadores afectos a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4% restante.
• La cotización para el seguro de desempleo, si correspondiere