Dictamen 35294-2005

1.- Por presentación de antecedentes, ha recurrido a esta Superintendencia don, solicitando en lo fundamental se revise su situación previsional, por cuanto, luego de habérsele determinado en el año 1987 una pérdida de capacidad de ganancia de un 60% por el accidente del trabajo que le aconteció en marzo de 1986 -generándole ese Instituto una pensión de invalidez parcial de la Ley N°16.744-, la revisión y aumento de su incapacidad en el año 1993 a un 85% no le significó una mejora ni reajuste de su pensión. Además, pide atención oftalmológica por los problemas a la vista que se le han producido, derivados del infortunio que le aconteció.

2.- Requerida esa Entidad Mutual al respecto, ha informado en detalle acerca del procedimiento y cálculo que utilizó y efectuó para determinar la mencionada pensión de invalidez parcial, acompañando la documentación de respaldo correspondiente. Asimismo, hace presente principalmente que a raíz de la presentación que el interesado formuló a este Organismo, se detectó que no obstante el aumento en el rango de la incapacidad que se le determinó en 1993, no se practicó una reliquidación de su pensión, de invalidez parcial a total, permaneciendo en la percepción de la pensión de invalidez parcial. Agrega que detectada esta omisión, se procedió a regularizar la situación y a reliquidar el beneficio económico, dejando establecida en la especie la aplicación del artículo 4° de la Ley N°19.260, por haber transcurrido a la fecha de presentación del recurrente (octubre de 2004) más de 2 años desde la data en que se practicó la revisión de su incapacidad, sin haber mediado solicitud alguna en todo ese lapso, disponiendo el pago de diferencias desde la fecha de su presentación en que recurrió a este Servicio Fiscalizador.

Finaliza señalando que producto de lo anterior, y para normalizar la situación del Sr. , el 7 de febrero del presente año se pagó la diferencia correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2004, efectuando el pago de la pensión corregida a partir del mes de diciembre pasado.

3.- Sobre el particular, esta Superintendencia debe manifestar que ha analizado el expediente del caso, pudiendo comprobar que tanto el procedimiento como el cálculo realizado por ese Instituto para determinar la pensión de invalidez total a que tiene derecho el interesado, resultan erróneos.

En efecto, en primer término, cabe precisar que originalmente, la Comisión de Evaluación de Invalidez de esa Entidad Mutual, mediante Resolución N° 86/87, de 25 de noviembre de 1987, evaluó al recurrente una pérdida de capacidad de ganancia de un 60%, por el diagnóstico "T.E.C. complicado, hematoma extradural parieto temporal operado, secuela hemiplejia izquierda, neumonía, diabetes insípida, retracción en flexión de cadera y rodilla izquierdas, calcificaciones periarticulares cadera izquierda, heridas infectadas cuero cabelludo y extremidad inferior izquierda, parálisis de C.P.E. izquierda", y con las secuelas "Limitación importante de cadera y rodilla izquierdas, equino en pie y uso permanente de dos bastones". Ello le permitió acceder a una pensión de invalidez parcial de la Ley N°16.744, conforme al artículo 38 de la citada norma, la cual le fue otorgada en base a las remuneraciones imponibles del período septiembre de 1985 a febrero de 1986 (seis meses calendario inmediatamente anteriores a la data del accidente del trabajo ocurrido el 16 de marzo de 1986), por un monto inicial de $10.130,25 mensuales, a partir precisamente del 16 de marzo de 1986, valor de una pensión mínima del artículo 26 de la Ley N°15.386 vigente a dicha fecha, ya que la pensión de cálculo sólo alcanzó a $6.224 mensuales.

Posteriormente, y tal como ya se dijo, la mencionada Comisión de Evaluación de Invalidez de ese Instituto, al parecer aplicando el artículo 63 de la Ley N°16.744, revisó las invalideces del interesado a través de Resolución N°69/93, de 23 de julio de 1993, determinándole una incapacidad de ganancia de un 85% por los diagnósticos "TEC. complicado operado, hemiplejia izquierda, diabetes insípida, artrosis post traumática de cadera izquierda y rodilla izquierda, insuficiencia venosa extremidad inferior izquierda, elefantiasis extremidad inferior izquierda y atrofia óptica por insuficiencia circulatoria", y con las secuelas "Deterioro psicoorgánico, daño orgánico cerebral, hemiplejia izquierda parcial, insuficiencia venosa crónica y elefantiasis extremidad inferior izquierda, atrofia óptica, artrosis post traumática cadera izquierda y rodilla izquierda y equino varo". Ello debió haber dado derecho a que se otorgara al Sr. Gatica Meneses una pensión de invalidez total de la Ley N°16.744, de acuerdo con el artículo 39 de dicha disposición legal, cumplimiento de resolución que inexplicablemente no ocurrió según reconoce esa Mutualidad, concretándose solamente en esta oportunidad, después de transcurridos casi 12 años, al dictar la Resolución N° AP-111-93, sin fecha, que concede este beneficio al interesado, fijándole un monto inicial de $36.557 mensuales, a contar del 23 de julio de 1993.

Revisada la determinación de esta pensión de invalidez total, se ha constatado que ella fue mal determinada, por cuanto, si bien por tratarse de una revisión por agravación de las dolencias que aquejan al recurrente según el artículo 63 de la Ley N°16.744, las remuneraciones base de cálculo del beneficio tuvieron que ser las mismas utilizadas con motivo de su primer diagnóstico, para calcular el sueldo base mensual correspondiente debieron amplificarse conforme a lo dispuesto por el inciso quinto del artículo 26 de la citada Ley N°16.744, vale decir, sobre la base de la variación del sueldo vital, hoy referido al ingreso mínimo para fines no remuneracionales, desde la fecha en que ellas fueron percibidas hasta la data a partir de la cual se declaró el derecho a pensión (23 de julio de 1993), y no en la forma como lo efectuó ese Instituto, que a las rentas amplificadas sólo hasta noviembre de 1987 -fecha de dictación de la resolución que le dio derecho a la pensión de invalidez parcial y, por tanto, con el mismo sueldo base mensual de este último beneficio-, se les aplicó el 70% correspondiente a una pensión de invalidez total, generando un monto inicial de cálculo de esta prestación de $12.449 mensuales, a noviembre de 1987, el cual actualizó esa Entidad hasta julio de 1993, aplicando los reajustes de pensiones habidos entre noviembre de 1987 y dicha fecha, proceder que no se ajusta a las normas legales aplicables en la materia, ni a la interpretación e instrucciones que sobre el particular ha dado e impartido invariablemente este Organismo.

Por otra parte, en relación a las normas de prescripción que ha aplicado esa Mutualidad en el pago de las mensualidades de esta pensión de invalidez total, cabe hacer presente que la Ley N°19.260 se aplica a las pensiones de la Ley N°16.744 en cuanto a que éstas son imprescriptibles, pero en este caso no es aplicable, porque en el marco de esta normativa no se requiere de una solicitud expresa del interesado para acceder al beneficio de pensión. De hecho, en la especie no se trata de acceder al derecho a pensión, que el interesado lo tiene reconocido, sino que se trata de acceder al derecho a las mensualidades.

En efecto, en este caso el Sr. fue evaluado cuando era titular de una pensión de invalidez parcial de la Ley N°16.744, revisándose su grado de incapacidad, el que le dio derecho a una pensión de invalidez total, pero ese Instituto reconoce haber omitido la realización del nuevo cálculo de aumento de la pensión que percibía.

Este supuesto no está contemplado en la Ley N°19.260. Esta ley supone que, cumplidos los requisitos, el interesado debe solicitar el beneficio dentro del plazo de dos años para tener derecho al pago desde su inicio, y si no lo solicita en este plazo, el beneficio se paga desde la solicitud.

Pero en la Ley N°16.744, especialmente si se está en presencia de una Mutual de Empleadores, el trabajador es evaluado y se inicia el respectivo proceso de constitución de la pensión por parte de esa Entidad, sin necesidad de una solicitud expresa de su parte.

En consecuencia, en este caso específico, como no se requería de una solicitud para acceder al beneficio que debió ser recalculado, no es posible aplicar la Ley N°19.260, por no cumplirse en la especie con los supuestos que requiere esta Ley, sino la normativa general. Por tanto, si ese Instituto no procedió a pagar el nuevo monto que le correspondía al recurrente desde el principio, y no hubo reclamo de su parte, como ya se dijo, corresponde aplicar la normativa general, esto es, los cinco años que establecen los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, y pagar las sesenta mensualidades que proceden en forma retroactiva a contar de la fecha en que se hizo el reclamo pertinente ante esta Superintendencia.

Finalmente, y como información relevante para el imponente, resulta pertinente expresarle que, según el artículo 29 de la Ley N°16.744, como víctima de un accidente del trabajo, tiene derecho a atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio, la que se debe otorgar gratuitamente hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o el accidente.

En virtud de lo anterior, esa Mutualidad deberá efectuar una revisión médica al interesado, y si como producto de tal revisión, se determina que su dolencia visual actual se relaciona o es consecuencia de su accidente laboral, tendrá que proporcionarle la atención médica que sus dolencias ameritan; en caso contrario, vale decir, si su patología ocular fuese de naturaleza común, debería derivarse a una atención y tratamiento de tal característica.

4.- En mérito de lo precedente, y sin perjuicio de lo ya anotado, esta Superintendencia instruye a ese Instituto para que, a la brevedad, analice las anomalías expuestas y revise la determinación de la pensión de invalidez total del Sr. , de conformidad con las observaciones formuladas en el punto anterior, reliquidando su monto inicial y calculando las diferencias correspondientes, donde debe pagar cinco años hacia atrás desde que se hizo el reclamo por parte del interesado, informándole directamente sus resultados y pagándole lo que proceda, a fin de regularizar definitivamente esta situación específica.