Dictamen 19138-2006

1.- Ese Instituto ha solicitado a esta Superintendencia un pronunciamiento respecto a si el Fondo Nacional de Salud tiene la facultad de condonar el 100% de los intereses y multas, establecidos en los artículos 22 y 22 a) de la Ley N° 17.322, derivados de obligaciones de pago de la cotización de salud, declaradas oportunamente, pero en forma errónea o incompleta y que no provengan de una actitud maliciosa del empleador.

En efecto, señala que ha tomado conocimiento que FONASA emitió la Resolución Exenta, de 20 de mayo de 2004, mediante la cual el Sr. Director de dicha Entidad delegó en los Directores Regionales de dicho Servicio, la facultad de condonar, total o parcialmente, los intereses penales y multas establecidos en los aludidos artículos, aprobando un procedimiento de condonación, total o parcial, al cual deben sujetarse todas las Direcciones Regionales que mantenga FONASA en el territorio nacional.

Enfatiza que se permite la condonación total o parcial, tanto de los intereses como de las multas, por lo cual la gran mayoría de las condonaciones autorizadas son por el 100% de ambos conceptos y que al condonar el 100% de los intereses penales FONASA infringiría las normas expresas de esta Superintendencia de Seguridad Social, que establecen que no se pueden condonar las deudas por cotizaciones en un porcentaje tal que no asegure la recuperación de la deuda nominal con la respectiva reajustabilidad.

Igualmente, indica que detectó que FONASA ha condonado intereses y multas de la cotización total realizada, incluido el 7% de salud y la parte de accidentes del trabajo correspondiente al 0,95%, lo que sobrepasaría sus facultades.

Explica que FONASA fundamenta la facultad para condonar intereses y multas en el inciso final del artículo 27 del D.L. N° 2.763, de 1979, haciendo presente que, en el anexo de la aludida Resolución Exenta 3E/N° 001442 de FONASA, denominado "Solicitud de Condonación de Intereses Penales y Multas", se establece en su parte final que "Esta solicitud de condonación de intereses penales y multas sólo se refiere a las cotizaciones previsionales de salud FONASA y no necesariamente para las cotizaciones destinadas al Fondo de Pensiones del INP o al seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley 16.744, cuyo ámbito escapa a las atribuciones de FONASA".

Por lo anterior, prosigue, dicho Servicio estima que no está excediendo el ámbito de aplicación de su facultad de condonar, además de ser dependiente del Ministerio de Salud, no teniendo como superior jerárquico a esta Superintendencia de Seguridad Social, razón por la cual no le serían aplicables sus normas, pronunciamientos o instrucciones.

Además, indica que FONASA considera que ese Instituto es un mero recaudador de las cotizaciones de salud, a través del Convenio de Recaudación suscrito, siendo aquella entidad el administrador de los fondos, por lo que tiene exclusivamente la facultad de condonación, en los porcentajes que determine.

Hace presente también que las multas e intereses no son a beneficio de ese Instituto ni de FONASA, sino a beneficio fiscal, por lo que este último Servicio considera que no habría perjuicio patrimonial ni para ese Instituto, ni para quienes se condone el 100% de los intereses y multas.

Concluye indicando que ese Instituto realizó dos reuniones con representantes de FONASA, con el fin de coordinar criterios, acordándose un Anexo al Convenio de Recaudación ya suscrito, mediante el cual se regularía el procedimiento a seguir en estos casos, pero esta propuesta no surtió efectos, toda vez que ese Instituto persiste en su posición de que FONASA no tendría facultades para condonar en las condiciones ya descritas.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia debe señalar que el número cuatro del artículo 1° de la Ley N° 19.650, sustituyó el artículo 27 del D.L. N° 2.763, de 1979, estableciendo en su inciso final que "Para efecto de lo dispuesto en la ley N° 17.322, el Fondo Nacional de Salud tendrá las mismas atribuciones que esta ley confiere a las entidades o instituciones de previsión, aún cuando no será considerado entidad de previsión para ningún efecto".

De dicha norma puede concluirse que, como FONASA no es considerado para ningún efecto una entidad de previsión, no es fiscalizado por esta Superintendencia de Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Superintendencia puede señalar que cuando el Fondo Nacional de Salud condona la cotización de salud adeudada, debe ceñirse a la normativa de la Ley N°17.322. Cabe mencionar que esta Superintendencia ha resuelto que para proceder a la condonación de la deuda por no pago de cotizaciones previsionales, resulta necesario recuperar, al menos, el capital actualizado.

Ahora bien, esta Superintendencia analizó el Convenio de Recaudación entre ese Instituto y FONASA de 20 de diciembre de 2002, el que en la cláusula segunda hace referencia a la letra a) del artículo 27 del D.L. N° 2.763, de 1979, que le otorga como función el recaudar la cotización de salud, como también a la letra h) del artículo 30 del mismo texto legal que lo faculta para suscribir convenios con entidades públicas o privadas para el cumplimiento de sus fines, entre los cuales está el Convenio de Recaudación que suscribió con ese Instituto.

En la cláusula cuarta, se definen los servicios a efectuar, entre los cuales se señalan, además de la recaudación y entero de la cotización de salud por parte de ese Instituto, la recuperación de los montos por concepto de deudas de cotizaciones y reajustes, como también el ejercicio de las acciones legales necesarias para recuperar la cotización de salud y sus reajustes, realizando acciones de cobranza prejudicial y judicial.

Del análisis de dicha cláusula se concluye que FONASA conserva la facultad de condonar la cotización de salud, limitándose ese Instituto a efectuar la recaudación en los términos establecidos en el aludido Convenio. Sin perjuicio de lo anterior, esta Superintendencia sugiere que se implemente un procedimiento que permita a ese Instituto tomar conocimiento de las condonaciones que efectúe FONASA, a fin de que no realice gestiones de cobranza innecesarias.

Finalmente, cabe hacer presente que, en el anexo de la aludida Resolución Exenta 3E/N° 001442 de FONASA, denominado "Solicitud de Condonación de Intereses Penales y Multas", se establece expresamente, en su parte final, que la solicitud de condonación de intereses penales y multas sólo se refiere a la cotización para salud, de modo que FONASA aclara en dicho anexo que no tiene competencia para condonar cotizaciones destinadas al Fondo de Pensiones de ese Instituto, como tampoco para el seguro social contra riesgos laborales establecido en la Ley N° 16.744.

Por tanto, en caso de que lo anterior se produzca, dicho Servicio efectivamente estaría actuando fuera de su competencia, caso en el cual ese Instituto debería hacerlo presente a FONASA, para que adopte medidas tendientes a corregir esta situación, toda vez que dicho Servicio tiene claro el ámbito en el cual puede ejercer su facultad de condonación.