Dictamen 56895-2006

Esa Subsecretaria ha requerido a esta Superintendencia el análisis del Proyecto de Acuerdo N° 138-B, de 22 de agosto de 2006, de la H. Cámara de Diputados, por el cual solicita al Ejecutivo el envío de un proyecto de ley que asegure el acceso a la pensión asistencial de invalidez a los niños con discapacidad entre cero y 18 años de edad, y que se reforme el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, ampliando el plazo del descanso maternal a un año, de aquellas madres que hayan dado a luz hijos con discapacidad, o que luego del nacimiento desarrollen una discapacidad grave que haga necesaria su atención preferente.
Sobre el particular, en lo referente a la solicitud de asegurar el acceso a la pensión asistencial de invalidez a los niños con discapacidad entre cero y 18 años de edad, esta Superintendencia debe manifestar que, conforme a la legislación vigente, pueden ser beneficiarios de pensión asistencial los inválidos mayores de 18 años de edad, considerándose inválido al mayor de dieciocho años de edad que en forma presumiblemente permanente esté incapacitado para desempeñar un trabajo normal o que haya sufrido una disminución de su capacidad de trabajo, de manera que no esté en condiciones de procurarse lo necesario para la subsistencia, y que no tenga derecho a percibir una pensión derivada de accidente del trabajo o de otro sistema de seguridad social. Se entenderá que una persona se encuentra incapacitada para desarrollar un trabajo normal o que ha sufrido una disminución de su capacidad de trabajo, cuando, por causas hereditarias, congénitas o adquiridas, carece o ha perdido, de modo presumiblemente permanente, dos tercios o más de sus funciones corporales o mentales o de su capacidad de ganancia, en términos que le impidan el desarrollo de las actividades propias de la vida atendido su edad y su sexo.
Asimismo, pueden ser beneficiarios de pensión asistencial los discapacitados mentales a que se refiere la Ley N° 18.600, cualquiera sea su edad, por intermedio de las personas naturales que los tengan a su cargo. Conforme al artículo 2° de la referida Ley, son discapacitados mentales las personas que tienen una evolución incompleta o detenida la mente, iniciada durante el período de desarrollo psicomotor, caracterizada por una subnormalidad de la inteligencia y un déficit concurrente en sus conductas adaptativas.
Los beneficiarios indicados requieren, para acceder a la pensión asistencial, ser carentes de recursos en los términos dispuestos en el D.L. N° 869, de 1975.
Respecto de los inválidos menores de 18 años de edad, considerando la mayor necesidad de los inválidos, en el año 1996, se impulsó la correspondiente modificación a la Ley N° 18.020, contenida en la Ley N° 19.454, la que estableció entre otras materias el derecho a subsidio familiar a los inválidos de cualquier edad y que el subsidio familiar que les corresponda sea aumentado al duplo.
Ahora bien, esta Superintendencia debe indicar que no comparte que se otorgue pensión asistencial a los inválidos menores de 18 años de edad, dado que el referido beneficio asistencial está dirigido a quienes no pueden proveerse medios para su subsistencia a través de su trabajo o que no han podido acumular las cotizaciones previsionales suficientes para acceder a una pensión, situación en que no se encuentran los menores de 18 años de edad, quienes normalmente se encuentran al cuidado de un grupo familiar o de instituciones establecidas al efecto.
Dado lo indicado, esta Superintendencia estima que es más adecuado optar por otorgar subsidios directos a la atención de menores de 18 años de edad que por la gravedad de su discapacidad y/o la carencia de recursos de sus padres o cuidadores no puedan acceder a una rehabilitación adecuada, que les permitan insertarse en el mundo del trabajo y aliviar los gastos que su discapacidad implica a su grupo familiar, y no desnaturalizar el objetivo de la pensión asistencial para los inválidos, que es el de reemplazar las remuneraciones de quienes por una discapacidad física no pueden acceder al trabajo o que no han podido cumplir con los requisitos legales o de ahorro en su cuenta de capitalización individual para acceder a una pensión de régimen previsional.
Respecto de la propuesta de la H. Cámara de Diputados de reformar el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, ampliando el plazo del descanso maternal a un año, de aquellas madres que hayan dado a luz hijos con discapacidad, o que luego del nacimiento desarrollen una discapacidad grave que haga necesaria su atención preferente, es necesario indicar que la protección de la maternidad dice relación con los derechos que las trabajadoras tienen durante el embarazo y después del parto, como también con los cuidados del hijo, es decir: alimentación, enfermedades y sala cuna, y se encuentra contemplada en el Código del Trabajo, en su Libro II, Título II, artículos 194 a 208, que trata "De la Protección a la Maternidad".
El artículo 195 dispone que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Estos derechos no pueden renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deben conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos.
Ahora, si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tiene derecho a un descanso prenatal suplementario. De este modo, si como consecuencia del alumbramiento se produjere una enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que proceda (artículo 196 ).
Por otra parte, conforme al artículo 199 del citado Código, cuando la salud de un niño menor de un año requiere de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que debe ser acreditada mediante la correspondiente licencia médica, la madre trabajadora tiene derecho a permiso y a subsidio. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviera la tuición del menor por sentencia judicial. Cuando ambos padres trabajen en forma dependiente, cualquiera de los dos a elección de la madre, puede gozar de la licencia y del subsidio.
Por lo tanto, y conforme a las normas legales expuestas, en caso de enfermedad grave del niño, la mujer trabajadora o el padre del niño cuando proceda, tiene derecho a licencia por enfermedad grave hasta que el niño cumpla un año de edad.
De este modo, esta Superintendencia estima que se encuentra suficientemente cubierta la contingencia planteada por la H. Cámara de Diputados y que no es necesario legislar sobre esta materia en los términos propuestos por la referida Corporación.

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