Dictamen 61446-2007

1.- Ud. ha recurrido a esta Superintendencia, en su calidad de Jefe del Departamento de Prevención de Riesgos de la Pontificia Universidad Católica de Chile, solicitando una serie de pronunciamientos en relación con las obligaciones que la Ley N° 20.123 estableció para la empresa principal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Las consultas planteadas, corresponden, en términos generales, a las siguientes:

a) La Universidad elaboró un proyecto de edificación para dictar MBA y, posteriormente, licitó el proyecto, adjudicándolo a una constructora en un sitio de la Universidad. En una de las fases de la construcción, señala, un trabajador de la constructora sufrió un accidente grave. Frente a ello, surgió la inquietud respecto de cuál es la responsabilidad de la Universidad frente a tal hecho. Expone que según le indicó el Organismo Mutual al cual se encuentra adherida la empresa constructora, a la Universidad no le correspondía investigar el accidente a través de su Comité Paritario, puesto que tenía la calidad de mandante y no de empresa principal.

b) En caso que la Universidad arriende o entregue en concesión o en comodato un espacio físico tanto al interior como al exterior de sus dependencias a otra empresa de servicios, existiendo personal bajo régimen de subcontratación, ¿se debe considerar a estas empresas como contratistas y aplicarles el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo?. Al respecto señala que en la Universidad existen casinos, bibliotecas, fotocopiadoras, venta de insumos de computadores, venta de artículos de oficina, producto de la extensión del giro.

c) Si corresponde atribuir a la Universidad la calidad de empresa inmobiliaria en el caso planteado en la letra a), ¿ se debieran eliminar los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad de Obra que ésta ha constituído?

Además de las cuestiones específicas antes referidas, esa entidad expone que la gran disyuntiva que se le plantea dice relación con determinar cuál es el rol que le cabe en la nueva Ley de Subcontratación, específicamente el poder determinar si les corresponde el carácter de empresa principal, mandante, empleadora, inmobiliaria u otro tipo.

2.- En relación con las cuestiones planteadas, este Organismo debe señalar que la Ley N° 20.123, en las materias cuyo pronunciamiento compete a esta Superintendencia, incorporó a la Ley N° 16.744, que contiene el Seguro contra Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, dos modificaciones, a saber: un nuevo artículo 66 bis, relativo a las obligaciones, en materia de seguridad y salud en el trabajo, que competen a la empresa principal respecto de los trabajadores que mantiene en régimen de subcontratación y la incorporación al artículo 76 de la Ley N° 16.744 de dos incisos, que establecen obligaciones para todo empleador en caso de ocurrencia de accidentes fatales o graves a sus trabajadores.

El artículo 66 bis antes referido fue reglamentado mediante el D.S. N°76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en tanto que las nuevas obligaciones del empleador frente a la ocurrencia de accidentes fatales o graves (artículo 76 de la Ley N° 16.744), fueron objeto de instrucciones por parte de esta Superintendencia.

Ahora bien, abordando las consultas planteadas por esa entidad, cabe señalar lo siguiente:

Respecto de la construcción de la edificación a que se alude en la letra a) del punto N° 1 del presente Oficio, la que se adjudicó por la Universidad a una empresa constructora, es esta última la que debe ser considerada como empresa principal para los efectos de lo previsto en el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744. Ello por cuanto la construcción de la edificación encomendada a la empresa constructora se encuentra supeditada a ésta desde el punto de vista de su ejecución y organización. Dicho criterio se fundamenta en lo establecido en el artículo 4° del D.S. N°76, de 2006, del Ministerio del Trabajo, cuerpo reglamentario del artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, en el que, para dimensionar el alcance de la responsabilidad de la empresa principal, se alude, como parte del concepto de aquello que es "propio de su giro", al hecho que la obra, faena o servicio, se ejecute bajo su reponsabilidad.

Lo anterior significa que corresponde a la empresa constructora, en calidad de principal para los efectos de las obligaciones que impone el artículo 66 bis, el implementar la estructura preventiva que establece dicho precepto. Ello, por cierto, en el supuesto que dicha empresa tenga trabajadores bajo régimen de subcontratación en la obra.

Se colige de lo expuesto, que en caso de accidentarse un trabajador de la empresa constructora, las obligaciones de investigar dicho siniestro recaen, además del Comité Paritario de la empresa a la cual pertenece ese trabajador, en el Comité Paritario de Faena o el Departamento de Prevención de Riesgos de Faena que pudiere encontrarse funcionando en la obra, constituídos de acuerdo con lo establecido en el D.S. N°76, ya citado.

En virtud de lo expuesto y abordando la consulta planteada en la letra c) del punto N° 1 del presente Oficio, al no tener la Universidad el carácter de empresa principal respecto de la obra encomendada a una empresa constructora, no corresponde, al menos dentro del marco regulatorio que establece el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, que esa entidad implemente "Comités Paritarios de Higiene y Seguridad de Obras".

- En cuanto a la interrogante contenida en la letra b) del punto N° 1 del presente Oficio, relativa a lo que debe comprender el giro propio de la empresa principal, debe hacerse presente que dicho concepto se encuentra definido en el artículo 4° del D.S. N°76, ya citado, precepto que establece que para los efectos del Reglamento, se entenderá por obra, faena o servicios propios de su giro, "todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área a lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación".

En la situación planteada, esto es, en aquellos casos en que la Universidad arriende o entregue en concesión o en comodato un espacio físico tanto al interior como al exterior de sus dependencias a otra empresa de servicios, en donde exista personal bajo régimen de subcontratación, debiera ser esa empresa de servicios la principal y, por tanto, el personal subcontratado que ella pudiere tener debiera quedar sujeto a su Sistema de Gestión.

Ahora bien, desde el punto de vista del rol que cabe atribuir a la Universidad en el marco de las obligaciones que establece el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, lo que debe determinarse es si ella ha subcontratado la realización de actividades que sean propias de su giro, en los términos del ya señalado artículo 4° del D.S. N°76. En tal caso, corresponderá atribuirle la calidad de empresa principal para los efectos del artículo 66 bis, debiendo cumplir con las obligaciones que dicho precepto establece.

3.- Finalmente, se hace presente que los criterios generales antes expuestos, deben entenderse sin perjuicio del análisis casuístico que pudiere realizar este Organismo Contralor..