Dictamen 27756-2007

1.- Esa entidad ha recurrido a esta Superintendencia, solicitando un pronunciamiento en materias de su competencia, establecidas en la Ley N° 20.123, las que se abordan en el punto N°2 del presente Oficio, en el mismo orden que fueron planteadas.

2.- a) Obligación de la empresa principal de notificar los accidentes fatales y graves y suspender la faena afectada.

En cuanto a las obligaciones establecidas por los incisos cuarto y quinto del artículo 76 de la ley N° 16.744, los que fueron incorporados por el artículo 7° de la Ley N° 20.123, esa entidad solicita, en síntesis, un pronunciamiento respecto de si dichas obligaciones -las que comprenden la obligación del empleador de notificar inmediatamente cualquier accidente del trabajo fatal y grave y la obligación de suspender de forma inmediata la obra o faena afectada, permitiendo la evacuación de los trabajadores si fuere necesario- son o no exigibles, en el marco del trabajo en régimen de subcontratación, a la empresa principal tanto como al empleador directo del o los trabajadores afectados.

Sostiene esa entidad que considerando que la Ley N° 20.123 estableció como eje central de la responsabilidad en esta materia a la empresa principal, que es la que tiene a su cargo la faena y la que, por lo tanto, tiene las posibilidades reales de controlar lo que en ella sucede, sería posible inferir que en el marco del régimen de subcontratación, las obligaciones en comento recaen también en la empresa principal aunque los trabajadores afectados por un accidente fatal o grave no sean propios sino que trabajen para ella bajo régimen de subcontratación.

Agrega esa entidad que, respecto de la obligación de notificación, su objetivo es precisamente que los servicios fiscalizadores puedan concurrir a la faena siniestrada, ya que con certeza los riesgos de un nuevo accidente no sólo involucran a los trabajadores accidentados de una empresa contratista o subcontratista sino que al conjunto de los trabajadores, sean propios de la empresa principal o subcontratados.

En cuanto a la obligación de autosuspender, sostiene esa entidad que el objetivo de la norma es evitar nuevos accidentes, ya que con seguridad los riesgos de un nuevo accidente no sólo involucran a los trabajadores accidentados de una empresa contratista o subcontratista sino que, al igual que en el caso anterior, al conjunto de los trabajadores.

De este modo y a la luz de las consideraciones antes efectuadas, esa entidad es de opinión que las obligaciones de notificación y autosuspensión que establece el artículo 76 de la Ley N° 16.744, recaen tanto respecto de la respectiva empresa contratista o subcontratista como de la empresa principal.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 76 de la Ley N° 16.744, establece en sus incisos cuarto y quinto, que si en una empresa ocurre un accidente del trabajo fatal o grave, el empleador debe suspender en forma inmediata las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores evacuar el lugar de trabajo, debiendo, además, informar inmediatamente de lo ocurrido a la Inspección del Trabajo y Secretaría Regional Ministerial de Salud que corresponda.

En relación con la situación expuesta, esta Superintendencia es del parecer que las obligaciones referidas en el párrafo precedente, recaen sólo sobre el empleador directo del trabajador afectado por un accidente fatal o grave. Ello puesto que la norma que establece dichos imperativos tiene un carácter general y no ha previsto un tratamiento especial en el caso de la subcontratación, que permita extenderla a la empresa principal. De este modo, una interpretación de la norma, más allá de lo que su tenor literal establece claramente, importaría crear obligaciones que el legislador no ha previsto.

En cuanto a los argumentos invocados por esa entidad, basados en la responsabilidad que cabe, en el marco del trabajo en régimen de subcontratación, a la empresa principal, particularmente desde la perspectiva de ser ella el eje central en materia de prevención de riesgos dentro de la obra o faena, esta Superintendencia es del parecer que el modo en que dicha responsabilidad se materializa, se encuentra circunscrita a los elementos preventivos que contempla el artículo 66 bis de la Ley N°16.744 (léase: sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, comités paritarios de faena y departamentos de prevención de faena), cuya implementación ha sido justamente encomendada por el legislador a la empresa principal que contrata obras, faenas o servicios propios de su giro. De este modo, tanto el oportuno actuar de las entidades fiscalizadoras (Inspección del Trabajo y Seremis de Salud) como la seguridad de los trabajadores al interior de la obra o faena, luego de ocurrido un accidente fatal o grave, quedará suficientemente resguardada en la medida que funcionen adecuadamente los elementos preventivos que el antes citado artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 ha previsto.

b) Concepto "propios de su giro" contenido en el artículo 4° del D.S. N° 76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cuerpo normativo que reglamenta el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744.

En relación con la definición de "obra, faena o servicio propio de su giro", contenida en el artículo 4° del D.S. N°76, de 2006, esa entidad plantea que existen dos líneas de interpretación posibles respecto de la manera de entender cómo opera el concepto de "giro propio" como limitante de responsabilidad de la empresa principal en relación con las obligaciones que establece el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, a saber:

- que la empresa principal tiene obligaciones de prevención respecto de los trabajadores bajo régimen de subcontratación en relación con los mismos riesgos que tiene para con sus propios trabajadores -propio giro-, ya que son éstos de los que se está en condiciones de responder , motivo por el cual, no tendrá obligaciones en materia de prevención, cuando se trate de riesgos que no son aplicables a sus propios trabajadores, ya que ha de entenderse que no forman parte de su giro principal.

- que la responsabilidad de la empresa principal en materia de prevención de riesgos, tiene un sentido amplio, destinado a hacer prevalecer la responsabilidad de quien tiene el control de la faena de trabajo en su totalidad, de modo que la empresa principal no sólo será responsable de aquellos trabajadores que tienen similares riesgos que los propios dependientes, sino del conjunto. Bajo esta línea interpretativa, señala, se establece que el límite más relevante que reconoce la aplicación del artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, está dado por un aspecto de dependencia organizacional, en virtud del cual la empresa principal quedaría excluida de las obligaciones que impone el antes citado precepto legal, en la medida que carezca de facultades para organizar y dirigir la faena.

Al respecto, es necesario señalar que el artículo 4° del D.S. N°76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señala que "para los efectos de este reglamento, se entenderá por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación".

En cuanto al alcance de las obligaciones que impone a la empresa principal el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, esta Superintendencia entiende, según se infiere de la definición reglamentaria antes citada, que ello debe dimensionarse considerando la obra o feana que se realiza bajo su responsabilidad y, por tanto, bajo su organización y control, lo que evidentemente supone no adoptar como límite sólo los riesgos conocidos.

De este modo, a la empresa principal le corresponderá implementar la estructura preventiva que establece el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, considerando no sólo a los trabajadores que se encuentran expuestos a riesgos similares a los de sus propios trabajadores, sino que a los trabajadores en general, respecto de cualquier otro riesgo que pudiera afectarlos al interior de la obra o faena que se ejecuta bajo su responsabilidad y, por ende, sujeta a su dependencia organizacional y su control. Así por ejemplo, en el caso de la construcción, es la empresa constructora y no la inmobiliaria, la responsable de implementar la estructura preventiva que establece el antes citado precepto legal, ello por cuanto la construcción de la edificación encomendada a la empresa constructora se encuentra supeditada a ésta desde el punto de vista de su ejecución y organización.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario precisar que cuando se habla de responsabilidad de la empresa principal en relación con el artículo 66 bis de la Ley N°16.744, se alude al rol que cabe a ésta respecto de la implementación de la estructura preventiva que dicha norma establece, todo lo cual se entiende sin perjuicio de las obligaciones individuales que, en materia de protección de seguridad y salud de los trabajadores, corresponde asumir a las empresas contratistas o subcontratistas, las que no se encuentran eximidas de las mismas en virtud de las disposiciones contenidas en el D.S. N°76, ya citado.

c) Alcance de la expresión "en un área o lugar determinado, edificado o no" (artículo 4° del D.S. N°76, ya citado).

Finalmente, esa entidad plantea una interrogante en cuanto al grado de extensión que corresponde atribuir a la expresión "en un área o lugar determinada, edificada o no".

Al respecto, en opinión de este Organismo, la dimensión o la extensión del "área o lugar determinado" a que se refiere el artículo 4° del D.S. N°76, no debe entenderse limitada necesariamente a una unidad material específica sino que, más bien, a la consideración de si las actividades específicas de que se trata, se encuentran o no comprendidas dentro del "negocio" de la empresa principal.

Cabe señalar, por último, que sin perjuicio de los criterios generales señalados en las letras b) y c) precedentes, será necesario acudir al análisis casuístico para arribar a una correcta aplicación de las normas antes referidas, particularmente en lo que dice relación con la extensión del giro propio.