Dictamen 27778-2007

1.- Esa entidad Mutualidad ha recurrido a esta Superintendencia, solicitando la reconsideración del dictamen citado en CONC., a través del cual, frente a una presentación efectuada por la empresa empleadora, se resolvió que correspondía devolver las cotizaciones pagadas por los socios de la misma, puesto que ellos no se encontraron protegidos por el Seguro de la Ley N° 16.744, desde el mes de agosto de 2003.

Señala que para resolver del modo anterior, esta Superintendencia tuvo en consideración la doctrina contenida en el Oficio N° 3.517, de agosto de 2003, de la Dirección del Trabajo, que estableció que los socios que tienen aportes igualitarios en el capital social y que, además, poseen en forma conjunta las facultades de administración y representación de la sociedad, no cumplen con la condición de ser trabajadores dependientes, puesto que en tal situación no se da el vínculo de subordinación y dependencia, al confundirse su voluntad con la de la sociedad que representan.

Sostiene esa Mutualidad que en el Oficio citado en CONC este Organismo habría incurrido en un error de hecho. Ello puesto que en el caso de la empresa empleadora, los socios poseen, cada uno, un 33,33% de participación en el capital social, correspondiendo el restante 33,33% a la socia, según consta en la respectiva escritura de constitución de la sociedad.

De esta forma, señala ese Instituto, ninguno de los tres socios antes aludidos tiene participación mayoritaria en el capital social, esto es: 50% o más, por lo que no se dan a su respecto, las condiciones copulativas (socios mayoritarios con administración y representación de la sociedad) que determinan la imposibilidad que puedan ser considerados como trabajadores dependientes con vínculo de subordinación y dependencia, ya que su voluntad no puede imponerse por sí sola, confundiéndose con la voluntad de la sociedad de que forman parte.

Expone que el Oficio N° 3.517, de 2003, de la Dirección del Trabajo, analiza y resuelve la situación que se presenta cuando existen dos socios con participación igualitaria en el capital social, esto es, 50% cada uno, y que además estaban revestidos de facultades de administración y representación. De este modo, agrega, no es la circunstancia que los socios tengan participación igualitaria y además facultades de administración lo que impide que puedan ser considerados como trabajadores dependientes, sino que el hecho que dicha participación sea mayoritaria, aún cuando se detente en forma igualitaria por dos socios (50% cada uno).

En consecuencia, esa Mutualidad solicita se reconsidere el Oficio citado en CONC., señalando que atendido que ninguno de los socios de la empresa empleadora. tiene, por sí solo , participación mayoritaria en el capital social - o lo que es lo mismo, tiene participación igualitaria pero minoritaria en dicho capital - su voluntad no se impone por si sola y no se confunde con la de la sociedad, por lo que no están impedidos de tener la calidad de trabajadores dependientes con vínculo de subordinación y dependencia de la sociedad de que forman parte, razón por la que no procede efectuar la devolución de cotizaciones pagadas por los socios, como quiera que estuvieron válidamente cubiertos por el Seguro de la Ley N° 16.744 en el período correspondiente. Ello, agrega esa Mutualidad, sin perjuicio que esta Superintendencia estime que corresponde devolver dichas cotizaciones por el lapso en que, por aplicación del cambio hermenéutico instruido mediante Oficio N° 41.625, de 2003, los socios que sólo tenían facultades de administración no estuvieron cubiertos por el Seguro, y hasta la fecha de recepción del Oficio N° 5.551, de 2005, en que se rectificó dicha instrucción.

Finalmente, esa Mutualidad estima necesario se aclare, en relación con el dictamen N° 3.517/114, de 2003, de la Dirección del Trabajo, que el criterio por ella establecido se refiere a que tratándose de dos socios mayoritarios (50% cada uno) con facultades de administración y representación, ninguno tiene la calidad de trabajador dependiente cubierto por el Seguro, sea que dichas facultades se ejerzan en forma separada o conjunta.

2.- Sobre el particular, cumplo con manifestar a Ud. que un socio de una sociedad de personas puede ser trabajador dependiente de la misma, en la medida que no tenga la calidad de socio mayoritario ni detente, además, el uso de la razón social, ya que de darse copulativamente ambas condiciones, no existe el vínculo de subordinación y dependencia, indispensable en toda relación laboral.

En cuanto a la definición de socio mayoritario para el efecto antes señalado, hago presente a Ud. que la Dirección del Trabajo, a través de su Dictamen N° 3.710/189, de 14 de junio de 1995, estableció que si todos los socios cuentan con igual participación en el capital social, todos y cada uno de ellos detenta la calidad de socio mayoritario, independientemente del porcentaje que en el referido capital represente dicha participación (criterio que permite aclarar el sentido del dictamen N° 3.517, de agosto de 2003, de la propia Dirección del Trabajo).

De este modo y considerando lo señalado en los párrafos precedentes, en el caso de la Sociedad XX, en la que sus tres socios, poseen, cada uno, un 33,33% de participación en el capital social y además, los socios ejercen en forma conjunta las facultades de administración y representación de la sociedad, se debe concluir, tal como se señaló en el Oficio cuya reconsideración solicita, que no existe entre ellos y la sociedad de que forman parte un vínculo de subordinación y dependencia, a contar de agosto de 2003.

Se infiere de lo expuesto, que los antes citados socios, a contar de dicha data no han podido tener la calidad de trabajadores dependientes, se encontraron al margen de la cobertura del Seguro que establece la Ley N°16.744, no correspondiendo, por tanto, el entero de cotizaciones por ellos.

3.- En consecuencia y con el mérito de las consideraciones que anteceden, no resulta procedente acoger la reconsideración solicitada por esa entidad, ratificándose, por tanto, lo dictaminado a través del Oficio citado en CONC., en cuanto a la obligación de devolver las cotizaciones para la Ley N°16.744 efectuadas erróneamente por la empresa empleadora, por los socios, a contar del mes de agosto de 2003.