Dictamen 42166-2007

Por medio de este Oficio, y en el ámbito de su competencia, esta Superintendencia ha estimado necesario remitir a Usted el análisis que deriva de las consultas formuladas en la mesa de seguimiento de la Ley N° 20.123 de la Subsecretaría del Trabajo y por servicios públicos con compromiso en el Programa de Mejoramiento de la Gestión (PMG), respecto de la aplicabilidad de las normas contenidas en el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, en materias de seguridad y salud en el trabajo, en aquellas empresas que contraten con otros la realización de obras, faenas o servicios propios de su giro.
Para efectuar dicho análisis, esta Superintendencia consigna, en primer término, la definición de trabajo en régimen de subcontratación contenida en el artículo 183-A del Código del Trabajo, el cual establece: "Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.".

Cabe hacer presente además, que:
1. Las normas que rigen el trabajo en régimen de subcontratación, como el señalado en el referido artículo 66 bis, resultan aplicables y revisten carácter obligatorio para todos los empleadores y trabajadores cuyas relaciones laborales se rigen por el Código del Trabajo, de acuerdo al inciso primero del artículo 1° del referido Código. De la misma manera, conforme a los incisos segundo y tercero del citado artículo, la normativa para regular el trabajo en régimen de subcontratación resulta también aplicable a las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que sus funcionarios o trabajadores no se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial, o que estando sujetos a un estatuto de tal naturaleza, éste no contemple disposiciones que regulen el trabajo en régimen de subcontratación.
2. El régimen de subcontratación rige respecto de aquellas obras o servicios que se ejecutan o se prestan en forma habitual o permanente, quedando excluidas solamente aquellas que se realizan de modo discontinuo y esporádico. Así, como ha establecido la Dirección del Trabajo, estarán afectas a la regulación del régimen de trabajo en subcontratación "...las obras o labores que el trabajador deba realizar para la empresa principal cuando éstas impliquen permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia de tiempo, careciendo de incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual que une al contratista con la empresa principal.".
La interpretación antes indicada es coincidente con la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 20.123, que regula el trabajo en régimen de subcontratación, al señalar el Ejecutivo en su veto presidencial que incorporó la parte final del inciso primero del actual artículo 183-A del Código del Trabajo:
"La propuesta se funda en que el criterio que mejor posibilita determinar con certeza la presencia de trabajo en régimen de subcontratación es el de la habitualidad. Es la permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes del contratista para la persona o empresa principal, la que determina la aplicación del estatuto propuesto para el trabajo en régimen de subcontratación, sea que se trate de ejecutar obras o de prestar servicios.
Lo verdaderamente relevante, entonces, para determinar si a una obra o servicio les resulta aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar previamente la habitualidad y permanencia en el desempeño de su labor para la empresa principal.".

De este modo, a modo ejemplar, es posible indicar que quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo que, en forma regular, realiza servicios para una empresa, en virtud de acuerdo entre ambas empresas, siempre que cumplan los demás requisitos que al efecto exige la ley.
Por el contrario, quedarían excluidas las actividades, por ejemplo, de reparación de instalaciones eléctricas realizadas por una empresa externa, la contratación de un espectáculo para la fiesta de fin de año, u otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria, quedando su duración determinada por la prestación del servicio específico contratado.
No obstante la norma general indicada, para establecer si determinadas labores, faenas o servicios revisten el carácter de trabajo en régimen de subcontratación, el análisis debe efectuarse caso a caso, sobre la base de los antecedentes disponibles, para determinar o no la concurrencia de las características indicadas y demás requisitos legales necesarios.

Ahora bien, la Ley N° 20.123 estableció un nuevo artículo 66 bis para la Ley N° 16.744, el cual dispone que "los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores." "Asimismo, corresponderá al mandante, velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas,...".

Por su parte, el artículo 4° del D.S. N°76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, reglamentario del referido artículo 66 bis, señala que "...se entenderá por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación.".
Por lo tanto:
1. En primer lugar, la interpretación, del artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 y del artículo 4° de su reglamento, debe realizarse en armonía con lo ya indicado para el artículo 183-A del Código del Trabajo, conforme al cual deben establecerse las condiciones necesarias para determinar si una faena o servicio se está o no se está realizando en régimen de subcontratación, conjuntamente con los demás requisitos legales. Conforme a ello, es que debe entenderse como obra, faena o servicios propios del giro de la empresa principal, todas aquellas que el trabajador subcontratado deba realizar para dicha empresa cuando éstas impliquen permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia de tiempo, y que estén destinadas a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios.
Conforme a lo indicado, y a modo de ejemplo, se puede indicar que quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo que, en forma diaria o regular, realizan labores o servicios del rubro para la empresa principal, en virtud de un acuerdo celebrado entre ambas empresas, siempre que se cumplan los demás requisitos que exige la ley.

2. En segundo término, en lo referente a la extensión de las obligaciones que impone en materia de seguridad y salud en el trabajo a la empresa principal el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, debe considerarse que en la definición del artículo 4° del reglamento se establece que "...la ejecución de la obra, faena o servicio se ejecute bajo su responsabilidad...", entendiendo por tal que se desarrollen bajo su organización y control, debiendo en consecuencia adoptar las medidas preventivas respecto de todos los riesgos profesionales que puedan afectar a los trabajadores, propios o subcontratados, al interior de la obra, faena o servicio propio de su giro.
De este modo, en el caso de la construcción, es la empresa constructora y no la inmobiliaria, la responsable de implementar la estructura preventiva que establece el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, cuando la construcción de la edificación ha sido encomendada a la empresa constructora y por tanto, se encuentra supeditada a ésta desde el punto de vista de su ejecución y organización.
Conforme a todo lo indicado, es posible concluir que la empresa principal deberá desarrollar la estructura de seguridad y salud en el trabajo que establece el artículo 66 bis de la Ley 16.744, y su cuerpo reglamentario, en todas aquellas obras, faenas o servicios en las que en su ejecución participen trabajadores en régimen de subcontratación, y que implican permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia de tiempo, siempre que éstas se ejecuten bajo la responsabilidad de la empresa principal, o sea, que la obra o faena esté sujeta a su dependencia organizacional y control, y al mismo tiempo, se cumplan los requisitos establecidos en dicho reglamento, tanto respecto del número de trabajadores que deben estar presentes en la obra faena o servicio, como de su tiempo de permanencia en ésta, según corresponda.

En efecto, conforme al artículo 14 del Reglamento del artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, "la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Faena, cuando el total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, cualquiera sea su dependencia, sean más de 25, entendiéndose que los hay cuando dicho número se mantenga por más de treinta días corridos.". A su vez, de acuerdo al artículo 26 del referido cuerpo reglamentario, "la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para constituir y mantener un Departamento de Prevención de Riesgos de Faena, cuando el total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, sean más de 100, cualquiera sea su dependencia,...cuando dicho número se mantenga por más de treinta días corridos.".
Lo anterior es sin perjuicio de las obligaciones individuales de las empresas contratistas y subcontratistas respecto de la protección de la seguridad y salud de sus trabajadores, para lo cual deberán cumplir con las normas legales vigentes en dichas materias.