Dictamen 5217-2008

1.- Esa entidad recurrió a esta Superintendencia, exponiendo la situación de una persona quien fuera contratada como profesional funcionaria de esa entidad, desde el 1° de agosto de 2005.

Señala que la trabajadora estaba adscrita a la ISAPRE como carga de su marido, por lo que se le indicó que en su calidad de trabajadora dependiente, debía afiliarse como titular a una ISAPRE, lo que la interesada realizó, incorporándose a la misma ISAPRE con vigencia del contrato desde el 1° de noviembre de 2005.

Por tanto, entre el 1° de agosto y el 31 de octubre de 2005, sus cotizaciones fueron enteradas en FONASA.

Expresa que la funcionaria presentó la licencia médica N° 16506687, por 4 días de reposo a contar del 4 de octubre de 2005, la que no fue recibida a trámite en la COMPIN, por cuanto la interesada aparecía afiliada a la ISAPRE ni tampoco por la ISAPRE, la que señaló que a esa data la interesada figuraba afiliada solamente como beneficiaria carga y no como trabajadora cotizante.

2.-.Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 202, del D.F.L.N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que contiene el anterior artículo 41 de la Ley N° 18.933, dispone que "Las Instituciones podrán aceptar que el cotizante, además de su familiares beneficiarios señalados en el inciso primero, incluya en el contrato de salud como beneficiarios a otras personas. Estas personas enterarán cuando proceda sus cotizaciones para salud en la ISAPRE y dejarán de ser beneficiarias de la Ley N° 18.469, cuando corresponda".

Respecto a la interpretación de esta norma se tuvo a la vista el Oficio N° 15.822, de 22 de diciembre de 2003, de la ex Superintendencia de ISAPRE, la que dictaminó que el artículo 41 de la Ley N° 18.933 no regulaba la situación de las personas que eran causantes de asignación familiar beneficiarios del contrato de salud, sino de quienes se incorporan al contrato de la ISAPRE como cargas médicas.

También se tuvo a la vista la Circular N° 36, cuyo texto actualizado consta en la Resolución Exenta N° 546, de 12 de abril de 2002, de la ex Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, que en una de sus partes regula la situación de aquellas personas que han sido incorporadas en la ISAPRE en su condición de causantes de asignación familiar y que posteriormente pierden dicha condición. En este caso, el cotizante debe retirarlos de la institución, acreditando la pérdida de la antedicha condición. Asimismo, si la ISAPRE toma conocimiento de la pérdida de los requisitos, podrá hacer efectivo el retiro de dicha carga, emitiendo el FUN correspondiente, ya que de lo contrario se entenderá que ha optado por mantener al beneficiario como carga médica.

En la especie, de acuerdo a lo señalado por la entidad empleadora, la interesada estaba incorporada como carga familiar en el contrato de salud que tenía su marido y en ese entendido, cuando adquirió la calidad de trabajadora dependiente, el marido debería haberla retirado como carga de su contrato de salud o bien la propia Isapre, al tomar conocimiento de la situación descrita, pudo hacer efectivo el retiro de la carga emitiendo para ello el FUN correspondiente y como ninguna de las actuaciones anteriores se habría concretado, podría entenderse que la afectada habría pasado de carga familiar a carga médica en el contrato de salud de su marido, y en tal condición, podía ser aplicable lo dispuesto en el artículo 202 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud (artículo 41 de la ley N° 18.469).

No obstante, tratándose de la interpretación de una norma legal que compete a la Superintendencia de Salud y encontrarse involucrada una entidad que se encuentra bajo la fiscalización de esa entidad, se solicitó a ese Organismo que impartiera las instrucciones correspondientes.

Al respecto, la Superintendencia de Salud informó que en la especie, la interesada no adquirió formalmente la condición de carga médica de su marido, toda vez que para dicho efecto y según lo dispone la normativa vigente, es imprescindible que concurra la voluntad de la ISAPRE, ya sea que se manifieste en forma expresa a través de un FUN, o bien en forma presunta, cuyo es el caso que describe el punto 3.3 de la Circular N° 36 citada, en que se establece que se presumirá el consentimiento de la aseguradora, cuando habiendo tomado conocimiento de la pérdida de la calidad de familiar beneficiario causante de asignación familiar, no emita el correspondiente FUN de retiro, dentro el término que va desde el momento en que conoció el hecho y hasta el vencimiento de la próxima anualidad contractual.

Señala la Superintendencia de Salud que la situación de la afectada no se encuadra en la figura anterior, ya que la ISAPRE no la aceptó como carga médica en forma expresa, ni tampoco se produjo la aceptación tácita prevista en la Circular N° 36, sin que exista otra normativa que regule expresamente la situación.

Sin embargo, no es posible obviar que una vez que la interesada comenzó a generar la cotización legal para salud y en tanto se regularizaba su permanencia en la ISAPRE en calidad jurídica de cotizante, en sustitución de la calidad de beneficiaria legal, la afectada se mantuvo adscrita a la ISAPRE A este respecto, ha de considerarse que la normativa general que regula el sistema de salud previsional en nuestro país, prohíbe que las personas se encuentren adscritas en forma simultánea a dos sistemas de salud.

Dicha prohibición llega a concluir necesariamente, que las cotizaciones generadas por la afectada desde que ingresó a trabajar, deben ser enteradas en la referida ISAPRE, la que ha de otorgarle todos los beneficios que en virtud del contrato de salud previsional le correspondan a quien genera tal aporte legal.

Por tanto, sin perjuicio de la situación excepcional en la que se encontraba la interesada en el período en comento y de la ausencia de norma expresa, debe entenderse que durante ese lapso, sólo pudo existir un vínculo jurídico entre la afectada y un determinado sistema de salud previsional y que resulta de toda lógica que prime la vinculación original, a la que no renunció, por el contrario, se mantuvo dicha vinculación con la formalización del cambio de beneficiaria carga familiar a titular de un contrato, por sobre la afiliación automática al FONASA, lo que permite además que la beneficiaria mantenga su continuidad como tal en la institución privada de salud.

En consecuencia y contestando derechamente la consulta que se le efectuara, la Superintendencia de Salud dictamina que la ISAPRE debe recibir a tramitación la licencia médica de la interesada, sin perjuicio de solicitar a FONASA el traspaso de las cotizaciones enteradas por el empleador en dicha entidad, entre el 1° de agosto y 31 de octubre de 2005.

3.-Teniendo presente lo informado por la Superintendencia de Salud, la ISAPRE debió admitir a trámite la licencia médica señalada en el numerando 1 del presente Oficio, por lo que esa entidad empleadora deberá efectuar las gestiones pertinentes ante dicha ISAPRE para regularizar la situación de que se trata.

Asimismo, la referida ISAPRE tiene derecho a que se le traspasen las cotizaciones que esa entidad empleadora efectuó en FONASA, entre el 1° de agosto y 31 de octubre de 2005