Dictamen 43208-2009

Esa entidad ha formulado diversos reclamos en contra de la Mutual. Al efecto esta Entidad Fiscalizadora requirió a dicho Organismo Administrador de la Ley N°16.744 un completo informe sobre cada uno de sus planteamientos y una vez recibida su respuesta, este Servicio estará en condiciones de emitir un pronunciamiento sobre el particular.

Asimismo, formuló las siguientes "Propuestas de las demandas de los accidentados del trabajo":

1.- "Resolver las prestaciones económicas para cuando se terminan las licencias médicas y se da paso a las Calificaciones de Invalidez".

Conforme al artículo 1° del D.S. N°109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, las prestaciones económicas establecidas en la Ley N°16.744, tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del accidentado o enfermo profesional, por lo que debe existir continuidad de ingresos entre remuneraciones y subsidio o pensión, o entre subsidio y pensión.

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley N°16.744 establece que el subsidio se pagará durante toda la duración del tratamiento, desde el día en que ocurrió el accidente o se comprobó la enfermedad, hasta la curación del afiliado o su declaración de invalidez.

Dicha norma legal agrega que la duración máxima del período de subsidio será de 52 semanas, el cual se podrá prorrogar por 52 semanas más cuando sea necesario para un mejor tratamiento de la víctima o para atender su rehabilitación.

La aludida norma indica, además, que si al cabo de las 52 semanas o de las 104, en su caso, no se hubiere logrado la curación y/o rehabilitación de la víctima, se presumirá que presenta un estado de invalidez.

Por lo expuesto, cuando a la víctima de un accidente del trabajo o de una enfermedad ocupacional se le otorga el máximo de subsidio permitido de 104 semanas y existen terapias pendientes, los Organismos Administradores de la Ley N°16.744, le constituyen una pensión de invalidez transitoria total, hasta el término del tratamiento, ocasión en que se entiende que la invalidez se encuentra configurada , procediendo a continuación a revisar la pérdida de capacidad de ganancia.

Dado que se alude al uso de licencias médicas, que en el Seguro Social de la Ley Nº16.744 se aplican respecto de los trabajadores de empresas afiliadas al Instituto de Seguridad Laboral y las con administración delegada, en relación con las COMPIN, puede no producirse dicha continuidad.

De existir algún caso concreto en que no se hubiere dado cumplimiento a la citada normativa se puede reclamar de ello ante esta Superintendencia.

2.- Adoptar un mecanismo que actúe con rapidez, no más allá de tres meses para resolver en todas las instancias la calificación de invalidez del trabajador.

Conforme al artículo 77 de la Ley N°16.744 los afiliados o sus derecho habientes, así como también los organismos administradores podrán reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles ante la Comisión Médica de Reclamos -COMERE-, de las decisiones de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez o de las Mutualidades de Empleadores en su caso recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico.

Por su parte, el artículo 79 del D.S. N°101 de 1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que la COMERE tiene competencia para conocer y pronunciarse, en primera instancia, sobre todas las decisiones recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico, en los casos de incapacidad permanente derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

En atención a lo anterior, en contra de la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes determinadas por una COMPIN o una Mutualidad, se podrá recurrir a la COMERE dentro del plazo de 90 días hábiles contado desde la notificación de la resolución respectiva, conforme al citado artículo 77.

El inciso segundo de la aludida norma legal establece que, en contra de lo resuelto por la COMERE se podrá apelar ante esta Superintendencia, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado de la misma manera.

Atendidos los plazos franqueados por la Ley N°16.744 para considerar a firme las resoluciones que se pronuncian sobre la pérdida de capacidad de ganancia definitiva de un trabajador, no es factible que se acoten a tres meses todas las instancias de evaluación, máxime si en muchas ocasiones se requieren exámenes y estudios adicionales para mejor resolver.

3.- "La Comisión Médica de la SUSESO debe estar compuesta por médicos altamente especialistas y que en ningún momento debiesen haber estado vinculados a las Mutuales u organismos administradores de la ley. Definiendo incompatibilidad en los contratos".

El Departamento Médico de esta Superintendencia cuenta actualmente con tres médicos en estas condiciones, todos ellos traumatólogos, por lo tanto, son especialistas y tienen años de experiencia en afecciones laborales y en materias de la Ley N° 16.744, por lo que poseen conocimientos técnicos idóneos para resolver los casos.

Dos de ellos han estado desvinculados de las Mutuales por, al menos, 5 años y el tercero se incorporó a este Servicio en enero de 2009, después de jubilar en el IST.

Como norma, los médicos que vienen de las Mutualidades no conocen presentaciones en las cuales esté involucrada la entidad de la que provienen, hasta un año después de su incorporación a este Organismo.

Después de un año, pueden resolver casos de la Mutual que fue su anterior empleador, siempre que no sean casos en los cuales hayan intervenido como médico de la Mutualidad.

4.- "Uso del beneficio que entrega la ley al trabajador, para la recalificación de sus funciones de trabajo; Quien no pueda por las secuelas producidas por el accidente seguir ejerciendo sus funciones de trabajo para las que estaba calificado, se le debe garantizar capacitación para ejercer nuevas funciones acordes a su nueva condición física".

Conforme a la letra e) del artículo 29 de la Ley N°16.744, la víctima de un accidente del trabajo o enfermedad profesional tiene derecho, entre otras prestaciones, a rehabilitación física y reeducación profesional.

Respecto a la reeducación profesional, resulta necesario aclarar que el propósito de la ley ha sido que el trabajador inválido que se encuentra imposibilitado de desarrollar una función, sea instruido en algún oficio o profesión que le permita utilizar otras capacidades, mediante un proceso de aprendizaje adecuado, en algunas de las áreas que éste solicite.

Además, la reeducación debe impetrarse dentro de márgenes racionales, puesto que la expresión legal está dando un marco de referencia a la prestación, a saber: reeducar es volver a educar, es decir, instruir para el oficio o profesión que se tenía o para otra labor que pueda desarrollar el trabajador.

En atención a lo anterior, de existir algún caso concreto en que no se hubiere dado cumplimiento a la citada normativa se puede reclamar de ello ante esta Superintendencia.

5.- "Un trabajador accidentado terminado su tratamiento de recuperación que es dado de alta por parte del organismo administrador de la Ley N°16.744, debe ser reintegrado a su trabajo, con obligación de reubicarlo, si sus condiciones físicas así lo exigen".

La Ley N°16.744 no contempla entre sus prestaciones la reubicación laboral, en los términos que se deducen de esta exigencia, esto es, que al trabajador ya recuperado de las secuelas de un accidente del trabajo se le encuentre una labor acorde a sus capacidades físicas.

En efecto, la Ley N°16.744 contempla la reeducación profesional (ya comentada ) y el cambio de faenas tratándose de enfermos profesionales.

En lo que respecta al cambio de labores, debe manifestarse, en primer término, que la normativa vigente entrega a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) la función de pronunciarse sobre los cambios de faenas que pueden ser necesarios respecto de los trabajadores por el estado de salud que presenten.

Las resoluciones que en tal virtud dicten las COMPIN, pueden estar fundadas en el hecho que se trate de una enfermedad común o profesional lo que motiva dicha medida (v.gr. Oficio Ord. N°17.281, de 2003, de este Organismo).

Respecto de los siniestros laborales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 de la Ley N°16.744, los trabajadores afectados de alguna enfermedad profesional deberán ser trasladados por la empresa donde prestan sus servicios, a otras faenas donde no estén expuestos al agente causante de la enfermedad; a su vez, el artículo 17 del D.S. Nº109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de los Servicios de Salud dictaminarán, a petición de los interesados, en los casos a que se refiere el artículo 71 de la Ley N°16.744 cuando la entidad empleadora no le hubiere dado oportuno cumplimiento y dictará una resolución en tal sentido, lo que será obligatorio para la entidad empleadora. El inciso final establece que el Servicio de Salud controlará el cumplimiento de dicha resolución, aplicando cuando procediere las sanciones establecidas en la Ley N°16.744.

En consecuencia, para establecer el derecho a cambio de faenas o reubicación laboral en caso de accidentes del trabajo, sería menester patrocinar una modificación legal.

6.- Los subsidios producto de las licencias médicas por accidente o enfermedad de trabajo deben ser reajustados en el mismo momento en que se reajustan los sueldos de la empresa.

Sobre el particular, esta Superintendencia informa a usted que el procedimiento para reajustar los subsidios por incapacidad laboral de origen profesional, se encuentra establecido en el inciso segundo del artículo 30 de la Ley Nº16.744, el que expresa que el monto del subsidio se reajusta en un porcentaje al equivalente que experimenten los correspondientes sueldos y salarios en virtud de leyes generales o por aplicación de convenios colectivos de trabajo.

En la actualidad no existen leyes generales que reajusten las remuneraciones de los trabajadores de los sectores público y privado, pero sí se procede reajustar los subsidios en curso conforme el convenio colectivo respectivo.

7.- "Las pensiones deben ser calculadas sobre la base de la remuneración total del trabajador, su cálculo actual se hace sólo sobre su sueldo base. Además, deben estar sujetas a los mismos derechos que tienen todas las pensiones. Por otra parte estas pensiones tampoco están afectas del abono especial de $40.000 entregado por carga familiar".

Al respecto, cabe hacer presente que conforme al artículo 35 de la Ley N°16.744, si la disminución de capacidad de ganancia es igual o superior a un 15% e inferior a un 40%, la víctima tiene derecho a una indemnización global, cuyo monto no excederá de 15 veces el sueldo base y que se determinará en función de la relación de dicho monto máximo y el valor asignado a la incapacidad respectiva.

El artículo 38 de dicha Ley establece que si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%, el accidentado o enfermo tiene derecho a una pensión mensual, cuyo monto será equivalente al 35% del sueldo base.

El artículo 39 de dicho cuerpo legal establece que se considerará inválido total a quien haya sufrido una disminución de su capacidad presumiblemente permanente igual o superior a un 70% y tendrá derecho a una pensión mensual equivalente al 70% de su sueldo base.

El artículo 26 de dicha Ley establece que el sueldo base se determina con las remuneraciones imponibles percibidas por el afiliado en los últimos 6 meses inmediatamente anteriores al accidente o al diagnóstico médico.

De tal forma, lo que se determina es un sueldo base conforme a las remuneraciones imponibles del trabajador que hubiere percibido en los 6 meses previos al accidente o diagnóstico médico, es decir, con el tope de imponibilidada de 60 U.F.

Por consiguiente, para que se calculen las pensiones en la forma propuesta, se requeriría patrocinar una modificación legal.

Finalmente, respecto del bono de $40.000, establecido en las Leyes N°20.326 y 20.360, cabe hacer presente que este beneficio se ha contemplado, entre otros, en favor de los beneficiarios de asignación familiar que hubieren percibido monto pecuniario por este concepto al 31 de diciembre de 2008 y al 30 de abril de 2009, respectivamente y que hubiesen cumplido con los demás requisitos legales establecidos en la Ley N°18.987. De tal manera, por sus causantes de asignación familiar tendrán derecho al mencionado bono, en la medida que cumplan con los requisitos legales.