Dictamen 65097-2009

1.- Por el oficio señalado en el antecedente, US. en al causa ha ordenado a esta Superintendencia informar acerca de la jurisprudencia administrativa respecto del sentido y alcance del artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744, en relación con lo dispuesto en el artículo 183 - E, del Código del Trabajo.


2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple con manifestar a US. que la Ley N° 20.123, publicada en el Diario Oficial de 16 de octubre de 2006, introdujo modificaciones a diversos cuerpos legales, regulando el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, mediante la incorporación al Código del Trabajo del Título VII denominado "Del Trabajo en Régimen de Subcontratación y del Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios".

En lo relativo a las materias de seguridad y salud en el trabajo, el artículo 183 -E del citado nuevo Título del Código del Trabajo establece el principio rector en materia de responsabilidad de la empresa principal en los ámbitos de higiene y seguridad en la faena, consagrando un deber general de protección de ésta respecto de los trabajadores que laboran en régimen de subcontratación para ella. En efecto, la norma legal en comento dispuso que: "Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 y en el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.

De tal forma, complementando esta disposición, el artículo 66 bis a la Ley N° 16.744, también incorporado por la Ley N° 20.123, señala las nuevas obligaciones que, en materia de seguridad y salud en el trabajo, corresponde asumir a la empresa (principal) que utiliza mano de obra en régimen de subcontratación. En efecto, este precepto legal dispone que los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicio propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.

Los incisos segundo y tercero del antes citado artículo 66 bis, establecen las obligaciones de la empresa principal en orden a confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas (destinado, esencialmente, a establecer las acciones de coordinación entre los distintos empleadores que concurren a la obra o faena) y velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario y un Departamento de Prevención de Riesgos para la obra o faena.

En consecuencia, el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744, supone las siguientes obligaciones para la empresa que utiliza trabajo en régimen de subcontratación y que agrupa en su conjunto a más de 50 trabajadores:

a) Implementar en la obra, faena o servicio de que se trate, un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo.

b) Confeccionar un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas.

c) Constituir y mantener en funcionamiento en la obra, faena o servicio, un Comité Paritario y un Departamento de Prevención de Riesgos.

Cabe hacer presente a US. que la implementación del artículo 66 bis ya citado, hizo necesario dictar el respectivo Reglamento, lo que se materializó en el D.S. N° 76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
El artículo 4° del D.S. N°76, antes citado, señala que "para los efectos de este reglamento, se entenderá por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación".

Se infiere de la norma reglamentaria transcrita, que el alcance de las obligaciones que impone a la empresa principal el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 y el D.S. N°76, debe dimensionarse considerando la obra o faena que se realiza bajo su responsabilidad y, por tanto, bajo su organización y control. Así se ha señalado entre otros en los oficios ordinarios Nºs. 27.756, de 30 de abril de 2007; 62820 de 7 de octubre de 2008.

Como se puede apreciar, el concepto reglamentario de "aquello que es propio del giro de la empresa principal" es bastante amplio. Ello basado en el propósito de otorgar protección a todos los trabajadores que concurran a cumplir con sus labores en un mismo lugar de trabajo, siempre y cuando se trate de funciones de carácter permanente o habitual.

De este modo, por ejemplo, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo que, en forma regular, realizan servicios de este tipo para otra empresa, en virtud de un acuerdo entre ambas partes, siempre que se cumpla con el resto de los requisitos que establece la ley (criterio contenido en el Oficio N° 42.166, de 29 de junio de 2007, de esta Superintendencia).

Respecto de los aspectos más relevantes en esta materia, se adjunta jurisprudencia elaborada por esta Superintendencia