Dictamen 6382-2011

1.- Mediante presentación de la suma, ha recurrido a esta Superintendencia don , solicitando en lo fundamental se revisen los cálculos de la indemnización global de la Ley N°16.744 que esa Asociación le otorgó, proveniente de la enfermedad laboral que lo aqueja, debido a que no estaría conforme con el monto percibido por este concepto, luego que la Comisión Médica de Reclamos (COMERE) le modificó a 32,5% el 35% de pérdida de capacidad de ganancia que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Va. Región le había asignado originalmente a su patología profesional. Además, manifiesta su disconformidad con las remuneraciones utilizadas en la determinación de este beneficio, por cuanto, a su juicio, no debieron considerarse las correspondientes a los meses de julio y agosto de 2002, sino las últimas percibidas en el período 1984 a 1991, lapso durante el cual ya existían antecedentes sobre la hipoacusia que lo afecta.

2.- Requerida esa Mutualidad al respecto, ha informado acerca del procedimiento y cálculo que utilizó y efectuó para determinar la mencionada indemnización, adjuntando parte de la documentación y datos básicos respectivos.

3.- Sobre el particular, analizado el expediente del caso, este Organismo viene en manifestar que si bien el procedimiento empleado por esa Entidad Mutual para configurar el beneficio resultante es el adecuado, el cálculo realizado, de conformidad con la información tenida a la vista, no ha sido correctamente efectuado.

Al respecto, es posible precisar lo siguiente:

a) Mediante Resolución , la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Viña del Mar-Quillota (SUBCOMPIN) de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso evaluó al interesado con una pérdida de capacidad de ganancia de un 35%, por el diagnóstico "Hipoacusia por TACO", fijando como fecha de inicio de la invalidez el 15 de noviembre de 2007, parecer que fue apelado por esa Asociación ante la ya referida Comisión Médica de Reclamos, la que a través de Resolución N°B101/20090555, de 5 de agosto de 2009, fijó definitivamente al trabajador una incapacidad de ganancia de un 32,5%, por lo que la mencionada Subcompin por Resolución N°141, de 22 de septiembre de 2009, anula su Resolución anterior. Ello le genera al recurrente el derecho a una indemnización global de la Ley N°16.744 por un monto de $2.042.101, equivalente a 12 sueldos base, según lo establecido en el artículo 30 del D.S. N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que se constituyó y pagó por esa Entidad a través de Finiquito Indemnización Enfermedad Profesional N°8.5/2010, de 18 de enero de 2010, que rola en los antecedentes.

Cabe agregar que conforme con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N°16.744, para la determinación de esta indemnización se debió calcular el sueldo base mensual respectivo como el promedio de las remuneraciones imponibles percibidas por el beneficiario en los seis meses calendario inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la invalidez (noviembre de 2007), correspondiendo en este caso al período comprendido entre mayo y octubre del indicado año. Según lo informado por esa Mutualidad y los antecedentes con que se contó en esta oportunidad, principalmente la declaración jurada del propio Sr. , éste no registra remuneraciones con cotizaciones en el mencionado lapso, por haber estado cesante, y su última imposición corresponde al mes de agosto de 2002, por lo que se configuró un nuevo período base de cálculo del beneficio que involucró los meses de marzo a agosto de 2002, en donde registra cotizaciones solamente entre el 2 de julio y el 31 de agosto de 2002.

A dichas únicas dos remuneraciones les fue descontado el incremento establecido en el artículo 2° del D.L. N° 3.501, de 1980, según lo dispone el artículo 4° del mismo decreto ley, es decir, se las dividió por el factor 1,2020, correspondiente a los afiliados al ex Servicio de Seguro Social, y luego fueron reajustadas conforme a lo dispuesto por el inciso quinto del señalado artículo 26 de la Ley N°16.744, esto es, sobre la base de la variación del sueldo vital escala A) del Departamento de Santiago, hoy referido al ingreso mínimo para fines no remuneracionales, desde la fecha en que ellas fueron percibidas hasta la data a partir de la cual se declaró el derecho a pago de esta prestación.

De este modo, resultó un total de remuneraciones de $340.350,20, que al ser dividido por los dos meses computados para el cálculo de esta indemnización, determinó un sueldo base mensual de $170.175,10. Teniendo en cuenta que a una pérdida de capacidad de ganancia de 32,5%, según lo establecido en el ya indicado artículo 30 del D.S. N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, le corresponde un beneficio ascendente a 12 sueldos base, se multiplicó el referido sueldo base por 12, dando un monto de indemnización de $2.042.101 ($170.175,10 x 12).

b) No obstante lo anterior, teniendo en consideración lo que se acredita en Certificados de Cotizaciones de AFP. Capital S.A., de 6 de abril de 2009 y 26 de abril de 2010, los montos de las remuneraciones de los meses de julio y agosto de 2002 que utilizó esa Entidad Mutual para calcular esta indemnización, por $134.366 y $139.000, respectivamente, la primera por 29 días trabajados que se proyectó a mes completo quedando también con $139.000 mensuales, no son coincidentes con los valores de $146.860 y $151.930 por los cuales se le habrían efectuado las cotizaciones respectivas -el primero de los cuales si también se proyecta a 30 días alcanza la cantidad de $151.930-, no existiendo documentación de respaldo adicional que compruebe que las cantidades empleadas en la determinación de este beneficio sean las correctas.

c) Sin perjuicio de lo precedente, resulta pertinente aclararle directamente al interesado, en primer término, que el porcentaje de 35% de pérdida de capacidad de ganancia que le asignó originalmente la ya individualizada Subcompin por su enfermedad laboral, fue rebajado a 32,5% por la COMERE, ya que de la evaluación realizada por la Subcompin de la Va. Región resultó un 33,5% de invalidez, calificación que en la tabla de porcentajes de incapacidad queda en el tramo intermedio entre el 32,5% y el 35% de pérdida de capacidad de ganancia, y conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 29 del citado DS. N°109, de 1968, debe aproximarse al tramo más cercano, en este caso el de 32,5%.

Por otra parte, en cuanto a las remuneraciones imponibles empleadas en la determinación del beneficio del recurrente, cabe precisarle que en su caso no fue posible considerar aquéllas correspondientes al año 1991, cuando se desempeñó en la Empresa Minera Las Cenizas, debiendo utilizarse las percibidas en el año 2002, cuando trabajó en la Empresa de Servicios Industriales GSM Ltda., por cuanto de acuerdo con la documentación tenida a la vista en esta ocasión, y la inalterada jurisprudencia de esta Superintendencia sobre la materia, procede emplear las más cercanas anteriores a la declaración de incapacidad, ocurrida en enero de 2009.

4.- De conformidad con lo expuesto en la letra b) del punto anterior, esa Asociación tendrá que revisar, a la mayor brevedad, la configuración de la indemnización del interesado, de conformidad con la observación efectuada, reliquidando su monto si ello procediere, e informándole directamente al beneficiario sus resultados, con el detalle y respaldos consiguientes, pagándole las diferencias que correspondan, para de esta manera normalizar su actual situación en esta materia específica.