Dictamen 28849-2012

1.- Con fecha 13 de abril de 2012 se recibió el Oficio de la Contraloría General de la República, citado en antecedentes, mediante el cual remite a esta Superintendencia por corresponderle, una presentación efectuada por el Sr. Vicepresidente del Senado, solicitando se le informe respecto de la situación referida al derecho a subsidio por incapacidad laboral, en los casos de las personas que durante el período en que tramitan su declaración de invalidez, tienen bloqueado el pago del subsidio por incapacidad laboral correspondiente a sus licencias médicas.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 149 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, dispone que los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Para que la persona tenga derecho a subsidio por incapacidad laboral, es necesario, además de contar con un período mínimo de afiliación y cotización, que se le haya autorizado una licencia médica.

Cabe manifestar que conforme a lo dispuesto por el artículo 1° del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, la licencia médica es el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un tiempo determinado, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso y autorizada por una Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o Institución de Salud Previsional, según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de un subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, o de remuneración en su caso.

Por tanto, para hacer uso de licencia médica es necesario que el trabajador o trabajadora se encuentre impedido de trabajar por razones de salud, y que esa incapacidad sea temporal, es decir, que la persona después de un determinado período de reposo quedará en condiciones de reincorporarse a trabajar.

Lo anterior, rige incluso en situaciones de enfermedades crónicas o irrecuperables que no van a desaparecer absolutamente, cuando luego de un período de reposo permiten que la persona vuelva a trabajar con su capacidad residual de trabajo.

En cambio, corresponde rechazar las licencias médicas, si la situación de incapacidad para trabajar no es susceptible de modificar con el reposo, ya que en tales casos, ha desaparecido la temporalidad que supone el uso de licencias médicas.

El Ministerio de Salud, mediante Circular Nº 2C/134, de 1985, del Ministerio de Salud, instruyó a las COMPIN e ISAPRES que debían autorizar licencias médicas otorgadas por diagnósticos irrecuperables, mientras los afiliados tuvieran pendiente un trámite de calificación de invalidez y hasta que el dictamen se encuentre legalmente ejecutoriado.

La aplicación irrestricta de la Circular N° 2C/134, implicó el uso indefinido de licencias médicas por patologías irrecuperables en casos en que no existía ninguna posibilidad de que el trabajador volviera a trabajar, aunque no hubiera alcanzado el porcentaje de invalidez requerido por el D.L. N° 3.500, de 1980, con el mecanismo de presentar una tras otra múltiples solicitudes de calificación de invalidez, por lo que ésta Superintendencia, mediante el Ordinario N° 1938, de 4 de febrero de 1999, dictaminó que cuando la patología fuera irrecuperable, se debían autorizar las licencias médicas en tanto, la persona tuviera pendiente su primer trámite de calificación de invalidez, pero si ésta se rechazada no se podían autorizar las licencias médicas posteriores que se presentaran por el mismo diagnóstico.

Sin embargo, en pronunciamientos más recientes, esta Superintendencia ha dictaminado que en las situaciones en que un afiliado al Sistema del D.L. N° 3.500, de 1980, ha efectuado la solicitud de declaración de invalidez ante las Comisiones Médicas respectivas, y éstas le han fijado un grado de incapacidad que no le da derecho a pensión de invalidez, para resolver respecto de la procedencia de las licencias médicas que presente con posterioridad, solamente debe atenderse a si existe la posibilidad de que el trabajador quede en condiciones de volver a trabajar al término de un determinado período de reposo, autorizándose las licencias si se determina que existe tal posibilidad de reincorporación laboral, o rechazándose en el caso contrario, por haberse perdido la temporalidad que supone el uso de licencias médicas.

En todo caso, la circunstancia de que la persona se encuentre tramitando su primera declaración de invalidez no implica que sus licencias médicas no puedan ser rechazadas por otra causales, por ejemplo, falta de justificación médica, incumplimiento de los plazos, incumplimiento del reposo, u otras causales reglamentarias.

La situación en que las licencias médicas se rechazan por haberse perdido la temporalidad que supone tal derecho, que trae como consecuencia que las personas no perciban subsidio por incapacidad laboral, podría explicar lo que señala el Sr. Vicepresidente del Senado, al expresar que mientras las personas tramitan su declaración de invalidez, tienen bloqueado el pago del subsidio por incapacidad laboral.

3.- Asimismo se debe señalar que el inciso segundo del artículo 22 del D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud establece que las ISAPRE en la situación de afecciones que estimen irrecuperables, podrán solicitar la declaración de invalidez del cotizante afecto al Sistema Previsional establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, a las Comisiones Médicas Regionales, creadas por el artículo 11, del mismo texto legal y si bien en este caso, por no haberse iniciado el trámite de calificación de invalidez por el propio afiliado, tal declaración no le otorga derecho a pensión de invalidez, faculta a la ISAPRE para rechazar una licencia médica, fundándose justamente en la resolución de irrecuperabilidad de la Comisión Médica del D.L. N° 3.500.

4.- Finalmente, si el "bloqueo" a que alude el Sr. Vicepresidente del Senado, dice relación con una cuestión más amplia, referida al acceso al Sistema de Salud FONASA, se debería consultar al Fondo Nacional de Salud, por tratarse de una materia de su competencia.