Dictamen 14646-2013

1.- Por el oficio señalado en el antecedente, US. ILTMA. en los autos sobre Acción de Protección interpuesta por la interesada en contra de la ISAPRE CONSALUD S.A., ha ordenado a esta Superintendencia informar al tenor del mismo y de los informes emitidos por la recurrida ISAPRE CONSALUD S.A. y por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), Oficina Provincial Concepción, en el plazo de 5 días hábiles, bajo apercibimiento de prescindir del mismo y de aplicar alguna de las medidas que contempla el N° 15 del Auto Acordado de la EXCMA. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

2.- Esta Superintendencia, en cumplimiento de lo ordenado por SS. ILTMA. evacua el informe ordenado al tenor de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

a) Los Hechos. Actuación de la Superintendencia de Seguridad Social en el caso de la interesada.

Mediante presentación de 3 de agosto de 2012, la interesada reclamó ante esta Superintendencia la resolución de la COMPIN Región del Bío Bío - Subcomisión Concepción que confirmó las resoluciones de la ISAPRE Consalud S.A. que, a su vez, había rechazado las licencias médicas N°s. 29, 03, 22, 39, 52, 70, 89, extendidas por un total de 210 días a contar de 14 de noviembre del año 2011.Según consta en las cuatro Resoluciones de 2012, la COMPIN Subcomisión Concepción confirmó lo resuelto por la Institución de Salud Previsional antes mencionada, en relación a las licencias en cuestión, por considerar injustificado el reposo.

Mediante el Oficio N° 78337, de 5 de diciembre de 2012, esta Superintendencia, previo estudio de los antecedentes acompañados por la interesada, la Isapre Consalud S.A. y la COMPIN Subcomisión Concepción, concluyó que el reposo prescrito por las licencias médicas no se encontraba justificado. La referida conclusión se basó, según se lee en el dictamen en comento, en que no se acreditó incapacidad laboral durante las licencias reclamadas.

Posteriormente, mediante presentación de 14 de enero de 2012, la interesada manifestó su disconformidad con dicho dictamen, solicitando la reconsideración del mismo. Junto a su nueva presentación acompañó antecedentes médicos como informes de su médico psiquiatra, neurólogo tratante y kinesiólogo, entre otros.

Mediante Oficio N° 10463, de 14 de febrero de 2013, esta Superintendencia, previo estudio de los antecedentes en los que se incluyeron los informes de los médicos tratantes concluyó que: "no hay nuevos antecedentes clínicos que permitan variar lo ya resuelto en el citado Oficio. En efecto, tras 1 año y 7 meses de licencias médicas debidamente acogidas por la COMPIN respectiva, y dos trámites de invalidez rechazados por no reunir las condiciones de menoscabo laboral requeridas, se estima que las alteraciones que usted presenta son de curso crónico pero no incapacitantes para su reintegro laboral, por lo que no se justifica la prolongación del extenso período de reposo ya autorizado." Por lo expuesto, no se dio lugar a la solicitud de reconsideración presentada por la interesada-

Ahora bien, la licencia médica N° 43, extendida, de acuerdo con los dichos de la recurrente, a contar del 7 de noviembre del año 2012 y hasta el 6 de diciembre del mismo año, no ha sido reclamada hasta la fecha ante esta Institución Fiscalizadora, de tal forma que no contamos con antecedentes respecto de la misma.

b) El derecho a licencia médica. Marco legal regulador.

Respecto de la acción de autos, resulta necesario esclarecer cual es el marco jurídico - normativo que regula la materia de la presente acción de protección.

En nuestro Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad.Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia o incapacidad laboral por motivos de salud, ella puede ser permanente o transitoria.

Para el caso de las dolencias que causan incapacidades permanentes, nuestro sistema de seguridad social contempló las pensiones de invalidez, las que tratándose de trabajadores afectos al Sistema de Pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, son establecidas por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones. En el caso de los trabajadores afectos a alguna institución de previsión del antiguo régimen previsional (ex Cajas de Previsión y ex Servicio de Seguro Social) hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social, las evaluación de incapacidad o invalidez son conocidas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de la Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS).

Respecto de incapacidades laborales temporales, es decir, aquellas que suspenden transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, existe el beneficio denominado LICENCIA MÉDICA, regulado en el citado D.F.L. Nº 1, del año 2005, y en el D.S. Nº 3, del año 1984, ambos del Ministerio de Salud, la que una vez autorizada por el Organismo competente, esto es, una COMPIN o INSTITUCIÓN DE SALUD PREVISIONAL (ISAPRE), puede dar derecho, de cumplirse los requisitos legales, al pago de subsidio por incapacidad laboral (regulado en el D.F.L. Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), o al pago de la remuneración en el caso de los trabajadores afectos a estatutos especiales, entre ellos los correspondientes a los trabajadores del sector público y municipal.

En estas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador deberá hacer uso de licencia médica, esto es, reposo más tratamiento médico farmacológico u de otro tipo en la mayoría de los casos, luego de lo cual debería quedar en condiciones de reintegrarse a su trabajo.

El derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud cuerpo legal que, como ya se indicó, promulgó el texto refundido, coordinado y sistematizado de, entre otras, la Ley N° 18.469, que regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y que crea un Régimen de Prestaciones de Salud al efecto.

El aludido artículo 149 se encarga de señalar, en su parte pertinente que: "Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social".

En virtud del artículo 156 de la mencionado D.F.L., el beneficio de licencia médica también les es aplicable a los afiliados a alguna Institución de Salud Previsional, como es el caso de la Sra. Cabrera

La licencia médica está definida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del Ministerio de Salud, que contempla el Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas, en los siguientes términos: " Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -Compin- de la Secretaría Regional Ministerial de Salud -Seremi- o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo...".

Como se ha expuesto y de acuerdo con las normas ya referidas, la licencia médica es un derecho esencialmente temporal, cuya finalidad última es ayudar al trabajador afectado por una incapacidad temporal a recuperar su salud y reincorporarse a su actividad laboral. En el caso de la recurrente, justamente se pudo comprobar que sus afecciones, por las cuales se otorgaron las siete licencias médicas extendidas por un total de 210 días a contar del 14 de noviembre del año 2011 y que reclamó ante esta Superintendencia son de curso crónico o permanentes, al contar con 1 año y 7 meses de reposo previamente autorizados sin lograr su recuperación, pero, por otro lado, no incapacitantes para su actividad laboral, pues se rechazaron dos trámites de declaración de invalidez por cuanto se estimó por las Comisiones Médicas establecidas en el D.L. N° 3.500, de 1980, que su pérdida de capacidad de ganancia secuela de sus afecciones alcanza un 34%, insuficiente para acceder a una pensión de invalidez. Cabe destacar que dentro de las afecciones que fueron estudiadas dentro del proceso de evaluación de incapacidad, se consideró por la Comisión Médica Central la patología psiquiátrica que afecta a la interesada.

En todo caso, resulta necesario destacar una vez más que la licencia médica rechazada por la ISAPRE Consalud S.A. a la que se refiere la acción cautelar de autos, no fue reclamada ante esta Institución de Control, por cuanto, al parecer, tampoco habría sido apelada por la ahora recurrente ante la COMPIN, dentro del plazo de 15 días hábiles de acuerdo a lo establecido en el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud. En esta parte, cabe hacer presente a SS. ILTMA. que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2°, 3° y 27 de la Ley N° 16.395, la competencia de esta Superintendencia, en materia de licencias médicas, alcanza solamente a las resoluciones de la COMPIN, las que emite, en primera instancia respecto de las licencias médicas extendidas a trabajadores cotizantes del Fondo Nacional de Salud (FONASA) o, en instancia de apelación o consulta, aquellas relativas a rechazos o modificaciones de licencias médicas extendidas a trabajadores afiliados a una ISAPRE, como sucede justamente en el caso de autos.

c) Improcedencia de la Acción de Protección en materias de seguridad social.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente en este informe, como muy bien conoce SS. ILTMA. la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica que se extienda de conformidad con el artículo 149 del DFL. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud y el Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del mismo Ministerio, que contiene el Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas; las reconsideraciones y apelaciones que se deduzcan respecto de las resoluciones de los organismos administradores de este derecho, a saber, las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y el pago, según corresponda, de la prestación pecuniaria por éstas originadas, esto es, el subsidio por incapacidad laboral (regulado en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la Acción de Protección.

De tal forma, la materia respecto de la cual versa la presente acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

En esta parte, cabe reiterar a SS. Ilustrísima que la Acción de Protección es un procedimiento de urgencia de carácter excepcional y, por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados en la Constitución Política de la República.

Debido a dicho carácter, debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial especialmente rápido, que ponga pronto remedio a " actos u omisiones arbitrarios o ilegales ".

Tratándose en consecuencia de una materia integrante del Derecho a la Seguridad Social, no es admisible accionar de protección ni siquiera frente a una eventual amenaza o perturbación de la misma, por cuanto como ya se dijo, el artículo 20 de la Constitución Política no lo admite respecto de esa garantía constitucional, consagrada en el N° 18, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

3.- Atendida las consideraciones relativas a la actuación de esta Superintendencia en el caso de la Sra. Cabrera y las normas citadas que regulan el derecho de seguridad social denominado licencia médica, de US. ILTMA. solicita tener por evacuado el informe solicitado a esta institución de control, respecto de la Acción de Protección intentada por la interesada en contra de la ISAPRE Consalud S.A.