Dictamen 58734-2013

1.- Esa entidad ha solicitado a esta Superintendencia, un informe jurídico respecto de la solicitud del Señor Subsecretario de Salud Pública, requiriendo la reconsideración del Ordinario N° 35592, de 6 de junio de 2013, mediante el cual esa Contraloría dictaminó que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región Metropolitana debe emitir las licencias médicas de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores imponentes de FONASA, que se desempeñen en el extranjero, en base a los antecedentes contenidos en informe médico extendido por profesional del país respectivo, debidamente legalizado, y traducido en su caso.

El Sr. Subsecretario de Salud Pública plantea que ninguna norma ha asignado esa función a la COMPIN y que debe tenerse presente que la normativa de la Ley N° 20.585 que concedió a las COMPIN mayores facultades para evitar el abuso en la emisión de las licencias médicas, es incompatible con el hecho de tener que emitirlas.

Hace presente que luego de emitirse la licencia médica por la COMPIN, tendría que enviarse al empleador para que complete las secciones correspondientes de la respectiva licencia médica, lo que le parece engorroso. Asimismo expresa que el procedimiento de venta de talonarios de licencias médicas está bastante reglamentado, estando relacionado cada uno con el nombre y RUT de un profesional, lo que dificulta la obtención de talonarios institucionales para la COMPIN.

Señala que la COMPIN no es un organismo único, y que hay Comisiones en cada Secretaría Regional Ministerial de Salud, que son independiente en sus facultades para administrar y regular sus funciones, por lo que resultaría necesario determinar cual es la que debe emitir las licencias o la forma de distribuir esta labor entre las existentes.

Finalmente, el Sr. Subsecretario señala que el Ministerio de Relaciones Exteriores debería contratar a un médico cirujano para que emita las licencias médicas de sus funcionarios destinados en país extranjero.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que conforme a lo dispuesto por la letra a) del Artículo 135 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que contiene el Texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N°s. 18.933 y 18.469, tienen las calidades de afiliados al Régimen los trabajadores dependientes de los sectores público y privado.

Cabe señalar que los trabajadores afiliados, además de las prestaciones médicas que contempla el sistema, tienen derecho a prestaciones pecuniarias en caso de incapacidad laboral temporal.

El artículo 149 del citado D.F.L. N° 1 señala que los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Asimismo, el artículo 150 señala que las trabajadoras tendrán derecho al descanso de maternidad y demás beneficios previstos en el Libro II, Título II del Código del Trabajo, y al subsidio de maternidad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de la Ley N° 18.418.

Por su parte, conforme lo dispuesto en el artículo 153, del mismo cuerpo legal, el derecho a licencia por enfermedad, descanso de maternidad o enfermedad grave del niño menor de un año del personal afecto al Estatuto Administrativo, se regirá por lo establecido en dicho cuerpo legal, teniendo derecho durante los períodos de licencia médica a que se les mantenga el total de sus remuneraciones de cargo del Servicio o Institución empleadora, sin perjuicio del derecho de éste al reembolso de subsidio a que pueda tener derecho de conformidad al artículo 12 de la Ley N° 18.196.

El D.F.L. N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone en su artículo 1° que las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, se regularán por las normas de dicho Estatuto Administrativo. Por tanto, a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores les resultan aplicables las normas de este cuerpo legal.

El artículo 111 del referido D.F.L. N° 29, dispone que se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones.

Por tanto, el funcionario durante los períodos de incapacidad laboral requiere tramitar una licencia médica, la que una vez autorizada por el Organismo competente, además de justificar su ausencia al trabajo le otorga el derecho a la mantención de su remuneración.

Ahora bien, la tramitación de las licencias médicas esta regulada en el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que en su artículo 1° dispone que la licencia médica es el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la respectiva COMPIN o ISAPRE, según corresponda.

El artículo 4° dispone que las licencias médicas de los trabajadores no afiliados a ISAPRE, serán autorizadas por la COMPIN o por las Unidades de Licencias Médicas, a que se refiere el artículo 45 del decreto supremo Nº 136, de 2004, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento Orgánico de dicha Secretaría de Estado.

El artículo 5° del mismo D.S. N° 3, señala que la licencia médica se materializará en un formulario especial, impreso en papel o a través de documentos electrónicos, que registrará todas las certificaciones, resoluciones y autorizaciones que procedan y cuyo texto será determinado por el Ministerio de Salud.

El artículo 16 del mismo cuerpo reglamentario dispone que la COMPIN, la Unidad de Licencias Médicas o la ISAPRE podrán rechazar o aprobar las licencias médicas, reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial o viceversa.

El artículo 21 del mismo decreto dispone que para el mejor acierto de las autorizaciones, rechazos, reducción o ampliación de los períodos de reposo solicitados y otras modificaciones a las licencias, la COMPIN, la Unidad de Licencias Médicas o la ISAPRE correspondiente, podrán disponer de acuerdo con sus medios, alguna de las medidas que se señalan en el mismo artículo, por ejemplo, como indica la letra c) solicitar al empleador el envío de informes o antecedentes complementarios de carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador; d) Solicitar al profesional que haya expedido la licencia médica que informe sobre los antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento, relativos a la salud del trabajador (en este caso sería al profesional médico del país extranjero que certificó la situación del trabajador); e) podrán disponer cualquier medida informativa que permita llevar a cabo una mejor decisión del asunto.

En la situación en análisis, los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, por mandato de la ley efectúan sus cotizaciones previsionales para pensión y para salud en Chile, no obstante, cuando se enferman o deben hacer uso de derechos de protección a la maternidad, se encuentran con un problema práctico, como es la emisión de la correspondiente licencia médica en el formulario de papel o electrónico, establecido en el D.S. N° 3, por un profesional competente, sea médico cirujano, cirujano dentista, o matrona en su caso.

Por otra parte, para que la COMPIN pueda pronunciarse respecto de las licencias médicas, debe existir el respectivo documento en el formato de papel o electrónico autorizado por el Ministerio de Salud de Chile, y teniendo en consideración que los trabajadores que se desempeñan en el extranjero no pueden obtenerla, existiendo una situación de fuerza mayor o caso fortuito, la COMPIN, como organismo competente en la autorización de tales documentos, y en ejercicio de la facultad que le otorga el señalado artículo 21, deberá primeramente emitir el formulario respectivo, sobre la base de los antecedentes contenidos en el informe médico extendido por un profesional en el extranjero, el cual deberá encontrarse debidamente legalizado y traducido.

En cuanto a la alegación de la dificultad que implicaría obtener el talonario de licencias médicas para la COMPIN, toda vez que tales documentos deben ir relacionados con antecedentes personales de un profesional individualizado, no se divisa un impedimento, ya que en la COMPIN debería existir profesionales habilitados para emitir licencias, los que deberían estar asociados a los respectivos talonarios, tomándose los resguardos para que el profesional de que se trate solamente los utilice cuando deba emitir una licencia médica en su condición de funcionario de la COMPIN.

Luego de emitida la licencia médica por la COMPIN y antes de pronunciarse sobre la misma, la entidad empleadora deberá completar los antecedentes correspondientes, situación que es imposible de omitir, aunque sea engorrosa. No obstante, la COMPIN y el Ministerio de Relaciones Exteriores podrían acordar un procedimiento simple y ágil para el envío y devolución de la documentación de que se trata.

Se debe hacer presente que en la situación en análisis, la COMPIN deberá utilizar formulario de licencia médica en papel, ya que la emisión de la licencia médica electrónica requiere que el trabajador se autentifique con su huella digital, lo que obviamente no es posible en estos casos.

Respecto a que la emisión de la licencia médica no se concilia con la circunstancia de que la misma COMPIN debe pronunciarse sobre la misma, lo que afectaría sus facultades fiscalizadoras, entre ellas las que se le otorgaron por la Ley N° 20.585, para el control del correcto uso de licencias médicas, esta Superintendencia no comparte lo señalado por la COMPIN, ya que la emisión de la licencia médica se efectuará para solucionar la situación de fuerza mayor de inexistencia del formulario que exige la legislación chilena, no obstante, si conforme a los demás antecedentes que se acompañen, o que solicite de acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 21 del D.S. N° 3, considera que la licencia debe ser rechazada o reducida, puede hacerlo conforme a sus facultades.

Por otra parte, en el caso de que eventualmente la COMPIN con los antecedentes debidamente legalizados y traducidos, haya emitido una licencia médica y posteriormente se establezca que no correspondía, no será procedente imputar responsabilidad al respectivo profesional, ya que la emitió por la obligación que al respecto tiene la COMPIN de otorgarla sobre la base de los antecedentes que se le proporcionaron legalizados y traducidos, en su caso.

Referido a la observación del Sr. Subsecretario, en orden a que existiendo varias COMPIN en el país, tendría que establecerse una forma de distribución del trabajo, se hace presente que en el caso de los trabajadores dependientes, las licencias médicas deben ser presentadas ante la COMPIN en que se desempeñe el trabajador, y como en la situación de que se trata, se desempeñan en el extranjero, corresponderá la emisión y pronunciamiento de las licencias médicas a la COMPIN que corresponda al domicilio en Chile de la entidad empleadora, que en el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores, es la Región Metropolitana.

Por tanto, esta Superintendencia considera que de acuerdo a la normativa legal y reglamentaria citada, y demás consideraciones señaladas, corresponde que la COMPIN de la Región Metropolitana emita las licencias médicas en la situación de que se trata y dicte las resoluciones que correspondan.

A mayor abundamiento se debe tener presente el denominado principio de "servicialidad del Estado" que emana de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 1º de la Constitución Política del Estado, de 1980, que dispone "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común". En este sentido el autor y profesor Eduardo Soto Kloss señala que "se trata de un "deber jurídico" que la Constitución impone al Estado, en razón de su finalidad y del carácter accidental e instrumental que posee, concebido éste -además- de un modo específico, como medio de perfeccionamiento de las personas", toda vez que, por una parte, el actor principal es "la persona humana" y su primacía, por tratarse de un ser substancial y trascendente, y, por otra, está presente la idea de autoridad/servicio a la persona, considerada ésta como una "función", esto es, una actividad finalizada, en beneficio de otros.("La servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad", Revista de Derecho Público, Nos. 57/58, Enero - Diciembre de 1995, XXVI Jornadas de Derecho Público, "La servicialidad del Estado", (Tomo I), Publicación del Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho,Universidad de Chile).

3.- Por otra parte, esta Superintendencia solicita a esa Contraloría General de la República complementar el pronunciamiento contenido en su Ordinario N° 35592, de 6 de junio de 2013, señalando que la situación de fuerza mayor o caso fortuito que se presenta y que hace procedente que la COMPIN de la Región Metropolitana, en base a los antecedentes contenidos en informe médico extendido por profesional del país respectivo, debidamente legalizado, y traducido en su caso, emita las licencias médicas de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores imponentes de FONASA, que se desempeñen en el extranjero, también se presenta en la situación de otros trabajadores del sector público o privado que por regirse por la ley chilena, cotizan en Chile para pensión y en FONASA para el sistema de Salud, que se desempeñan en el extranjero, o que por su trabajo deben desplazarse entre Chile y otros países, cuando se enferman y deben permanecer en país extranjero. En estos casos, sobre la base de la documentación debidamente legalizada, y traducida cuando corresponda, se deberían emitir las licencias médicas por la COMPIN correspondiente al domicilio del empleador cuyo trabajador se desempeña en el extranjero o por la COMPIN correspondiente al lugar donde presta funciones el trabajador cuando está en Chile, según corresponda.