Dictamen 74286-2013

1.- Esa Contraloría ha remitido a esta Superintendencia, copia de la presentación que le efectuara el interesado en representación de la empresa que individualiza, a fin de emitir informe fundado acerca de lo expresado en ella en orden a la legalidad de las instrucciones impartidas en la Circular N° 2898, de 2013, respecto de los Accidentes del Trabajo de Menores de 18 años.

Al respecto, dicha presentación sostiene, en síntesis, que este Organismo carece de facultades para disponer la obligación de los Organismos Administradores de notificar a la Dirección del Trabajo cada vez que tomen conocimiento de la ocurrencia de un accidente que afecte a un menor de 18 años de edad, cuando éste sea producto de la realización de su trabajo y que esa instrucción contraviene lo establecido en el artículo 76 de la Ley 16.744 y, en general, el contenido de dicho cuerpo legal, aseverando que la citada circular modifica el contenido de dicho artículo.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta lo siguiente:

2.1.- Esta Superintendencia para impartir las instrucciones relativas al Trabajo de Menores de 18 años se ha ajustado a las atribuciones contenidas en el artículo 30 de la Ley N°16.395- Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social- que establece que el seguro social contra riesgos del trabajo y enfermedades profesionales se rige por la Ley N°16.744 y sus reglamentos y la fiscalización de las instituciones que a él se dediquen, corresponderá a esta Superintendencia. Asimismo, en su calidad de institución fiscalizadora expresamente reconocida en el actual artículo 1° de la Ley N°16.395, según la modificación introducida por la Ley 20.691, pero que se encuentra ratificada en el artículo 12 inciso quinto de la Ley 16.744, le corresponde, entre otras funciones, impartir instrucciones a los organismos administradores de la Ley N°16.744 (actual artículo 2 letras b) e i) y 38 letra d), anterior artículo 38 letra e) de la Ley 16.395; velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen (actual artículo 2 letra k) de la citada Ley Orgánica, resolver las presentaciones y reclamos de trabajadores, pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de la seguridad social y otras personas (artículo 2° letra c) y fiscalizar la forma cómo se otorgan los beneficios (antiguo artículo 42 letra d) de la Ley 16.395). El actual artículo 3 inciso segundo de la Ley N°16.395, en términos similares a los que tenía dicha norma en la versión vigente a enero de 2013, dispone que la supervigilancia de esta Superintendencia comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y administrativo, así como también la calidad y oportunidad de las prestaciones.

De tal manera, instruir a los Organismos Administradores de la Ley N°16.744 que realicen gestiones específicas, como la de comunicar a esta Superintendencia, con copia a la Dirección del Trabajo los accidentes sufridos por los trabajadores menores de 18 años, se ajusta estrictamente a sus facultades y obligaciones de velar por el cumplimiento de leyes y reglamentos que aseguren la seguridad y salud en el trabajo.

2.2.- En relación con algunas de las afirmaciones del recurrente respecto a que la Circular generaría una "…situación que entra en directa colisión con lo dispuesto en el artículo 76 inciso 4° de la Ley N° 16.744 ya citado, el cual dispone que sólo existirá obligación de denunciar ante la Inspección del Trabajo cuando el accidente sea calificado como graves y fatales", cabe señalar que la obligación de informar los accidentes graves y fatales a la Inspección del Trabajo y la Secretaría regional Ministerial de Salud que corresponda, es de la entidad empleadora, de acuerdo a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 76 de la Ley N° 16.744, lo que no ha sido modificado con las instrucciones impartidas mediante la Circular N° 2898, ya que en ésta se instruye que son los organismos administradores del Seguro de la Ley N° 16.744, y no la entidad empleadora, quienes deben informar los accidentes del trabajo de los menores de 18 años a esta Superintendencia, con copia a la Dirección del Trabajo, siendo, la entidad empleadora quien debe denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo accidente del trabajo, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del artículo 76 de la Ley N° 16.744.

Por otra parte, en la presentación se señala que este Servicio busca por medio de esta circular erradicar definitivamente las peores formas de trabajo infantil. Al respecto, cabe señalar que el objetivo planteado no es correcto ya que para erradicar el señalado trabajo infantil se requiere mucho más que una circular, considerando que estas instrucciones lo que buscan es colaborar en alcanzar dicha meta, así como, realizar un seguimiento de los accidentes del trabajo ocurridos a menores de 18 años, para instruir medidas que eliminen o controlen los riesgos presentes en el lugar de trabajo y así evitar que otros menores se accidenten. En el caso particular, de la empresa recurrente, en el período comprendido entre el 2 de febrero y el 3 de noviembre de 2013, ambas fechas inclusive, se han registrado 95 accidentes del trabajo de menores de 18 años.

2.3.- En cuanto a que esta Circular se excede de sus potestades normativas, vulnerando el artículo 7 de la Constitución al inmiscuirse en materias de ley, arrogándose otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes:

Cabe hacer presente que en 1959, las Naciones Unidas aprobaron una Declaración de los Derechos del Niño que consistía en 10 derechos, y que no constituía una obligación legal para aquellos países que la firmaran. En 1978, el Gobierno de Polonia sometió a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas la versión previsional de una convención sobre los derechos del niño. Durante el Año Internacional del Niño, en 1979, la comisión creó un equipo de trabajo para coordinar una serie de ideas sobre dicho documento, las que se presentaron a los gobiernos de todo el mundo. Luego siguieron diez años de riguroso estudio y negociaciones del texto definitivo. En 1989 se finalizó la Convención y fue adoptada por la Asamblea General el 20 de Noviembre de ese año. Si bien preservaba el espíritu de la Declaración de los Derechos del Niño, la Convención reflejaba problemas e intereses contemporáneos que habían surgido en los últimos 30 años, tales como la protección ambiental, el consumo de drogas y la explotación sexual. La Convención entró en vigor en 1990, después de ser ratificada por 20 países.

Chile firmó y suscribió la Convención sobre los Derechos del Niño junto a otros 57 países el 26 de enero de 1990. El 10 de julio de ese año fue aprobada unánimemente por ambas ramas del Congreso y ratificada ante Naciones Unidas el 13 de agosto. El día 14 de agosto de 1990 fue promulgada como ley mediante el Decreto Supremo 830 del Ministerio Relaciones Exteriores de Chile, el cual fue publicado en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990, fecha en que la Convención entró en vigencia en Chile.

Desde entonces, y de acuerdo al artículo 44 de la Convención, Chile, por ser un Estado parte de este tratado, se comprometió a presentar al Comité de los Derechos del Niño, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas adoptadas para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que haya realizado en cuanto al goce de esos derechos.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) considera el trabajo infantil como una mala práctica que debe erradicarse, pues se vulneran los derechos establecidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de Naciones Unidas.

La Convención en su artículo 32 señala que "todo niño tiene derecho a ser protegido contra la explotación económica y contra todo trabajo que ponga en peligro su salud, su educación o su desarrollo integral. El Estado tiene la obligación de establecer edades mínimas para empezar a trabajar y de especificar las condiciones laborales".

En Chile, la Ley N° 20.189 modifica el Código del Trabajo en lo relativo a la admisión al empleo de los menores de edad y al cumplimiento de la obligación escolar, estableciendo que los menores entre 15 y 18 años pueden desarrollar sólo trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, bajo autorización expresa del padre o madre. En caso de ausencia de los padres, la autorización debe prestarla el abuelo o abuela (materno o paterno) o los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor. A falta de todas las anteriores, la autorización la hará el inspector del trabajo respectivo. Además, previamente deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmente cursando ésta o la educación básica.

Por su parte, el Decreto Supremo N°50, de 2007, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el reglamento para la aplicación del artículo 13 del Código del Trabajo, introducido por la Ley N° 20.189, establece las actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de dieciocho años de edad, que impiden celebrar contratos de trabajo con éstos. Asimismo, dispone medidas especiales de protección y prevención para los menores sujetos a una relación laboral. La fiscalización del cumplimiento de las normas de este Reglamento le corresponde a la Dirección del Trabajo.

Finalmente, con el propósito de facilitar la actuación de dicha entidad fiscalizadora, se acordó dictar dicha Circular teniendo en cuenta lo que establece el artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (N°18.575), respecto de que las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiencia de la Administración, procurando la simplificación y rapidez de los trámites y el mejor aprovechamiento de los medios disponibles, así como que los órganos de la Administración del Estado deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.

3.- La calidad y valor de ley de los Convenios Internacionales ratificados por Chile ha sido ampliamente reconocida por la Corte Suprema en numerosas sentencias, entre las cuales se pueden citar las siguientes:

Sentencia dictada en causa rol 5720-2010, dictada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte Suprema, de 7 de marzo de 2012, en su considerando 10°: "El legislador no tiene atribución alguna para modificar por ley un acuerdo internacional y, si bien podría dictar una ley en tal sentido, prescribiendo disposiciones contrarias a ese compromiso o que hiciesen imposible su cumplimiento, tal acto del órgano legislativo importaría una contravención al ordenamiento internacional. No puede ser de otra manera, en especial respecto a los tratados en materia de derechos humanos, ya que "éstos tienen una naturaleza distinta de la ley, en la medida que no son actos jurídicos unilaterales, sino actos jurídicos bilaterales o multilaterales en que intervienen las voluntades de diversos Estados. Además, estos tratados se constituyen no en beneficio de los Estados Partes sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el sólo hecho de ser persona, constituyendo este reconocimiento una autolimitación de la soberanía. No pueden, por tanto, desvincularse unilateralmente de los tratados en materia de derechos humanos, sino de acuerdo al procedimiento establecido en ellos mismos" (Humberto Nogueira Alcalá, "Constitución y Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 20, Nos. 2 y 3, Tomo II, mayo-diciembre 1993, p. 887)".

En el Considerando 35 se señala "Así, dichas normas deben tener aplicación preferente en nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artículo 5º de la Constitución Política de la República, por sobre aquellas disposiciones de orden jurídico nacional….."

Sentencia dictada en causa rol 9451-2010, de 8 de julio de 2011, 4ª. Sala de la Corte Suprema en el considerando Décimo Octavo: "Que en lo referente a la aplicación de la normativa dictada en el contexto de la Organización Internacional del Trabajo, cabe señalar que el Convenio Nº 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, fue ratificado por Chile el 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante el Decreto Nº 227 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 12 de mayo de 1999; y que el Convenio Nº 111 sobre discriminación en el empleo y ocupación fue ratificado por nuestro país el 20 de septiembre de 1971, promulgado mediante decreto Nº 773 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado el 13 de noviembre de 1971, por lo que, ante la ausencia de normas especiales relativas a su vigencia, rigen en el ordenamiento jurídico nacional desde la fecha de su publicación. Que de lo antes señalado se desprende que los jueces del fondo al considerar en la resolución del asunto puesto en su conocimiento las normas internacionales antes señaladas no pudieron infringir los artículos 7º o 19 de la Constitución Política de la República, máxime si solamente se les menciona en la parte resolutiva de la sentencia, como un elemento más tenido en cuenta al resolver".

En consecuencia y por lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia ha actuado en el marco legal vigente en nuestro país que, en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo le confieren su Ley Orgánica, la Ley 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, como asimismo, los Convenios Internacionales que constituyen normas legales aplicables por las instituciones del sector público que, dentro de sus respectivas áreas de competencia, deben dar estricto cumplimiento.

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
DIVISION JURIDICA

Circular N° 2.898, de 2013, de la Superintendencia de Seguridad Social se ajusta a derecho.

Dictámen N° 2.208 Fecha: 10-01-2014

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pedro Matamala Souper, en representación de Arcos Dorados Restaurantes de Chile Ltda., solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la circular N° 2.898, de 2013, de la Superintendencia de Seguridad Social, que imparte instrucciones a los organismos administradores del seguro de la ley N° 16.744, disponiendo, en lo que interesa, que éstos deberán informar cada vez que tomen conocimiento de la ocurrencia de un accidente que afecte a un menor de 18 años de edad, cuando éste sea producto de la realización de su trabajo. En opinión del recurrente, tal medida excede las atribuciones de esa Superintendencia y modifica, por la vía de una circular, el contenido de la obligación prevista en el artículo 76° de la ley citada N° 16.744.

Requerida al efecto, la referida entidad fiscalizadora señala, en síntesis, que la aludida circular se enmarca dentro de las potestades normativas que le han sido otorgadas y obedece a la necesidad de la Administración de cumplir coordinadamente sus cometidos relativos a la protección de los derechos de la infancia a la que se ha comprometido el Estado de Chile mediante la suscripción de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Al respecto, es menester precisar que la circular N° 2.898, de 2013, de la precitada Superintendencia, imparte instrucciones a los organismos administradores del seguro de la ley N° 16.744, expresando, en lo que interesa, que con el propósito de colaborar en alcanzar la meta de erradicar definitivamente las peores formas de trabajo infantil y atendidas las cifras de accidentes que se registran para trabajadores menores de 18 años, ha dispuesto que aquéllos deberán notificarle, con copia a la Dirección del Trabajo, cada vez que tomen conocimiento de la ocurrencia de un accidente que afecte a menores de edad, cuando éste sea producto de la realización de su trabajo.

Como puede apreciarse, la mencionada obligación no se impone a los empleadores, sino que a las entidades que administran el seguro previsto en la ley N° 16.744 -y respecto de los accidentes de que tomen conocimiento-, por lo que el recurrente no ha sido afectado por la decisión que contiene el aludido instrumento.

Sin perjuicio de ello, se ha estimado pertinente hacer presente que el artículo 76° de la ley N° 16.744 prescribe, en lo que interesa, que el empleador deberá denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima, disponiendo además, que en caso de no haberse realizado esta comunicación, corresponde que las personas que allí se señalan la efectúen.

Enseguida, su inciso cuarto expresa que "en caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud que corresponda, acerca de la ocurrencia de cualquiera de estos hechos. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social impartir las instrucciones sobre la forma en que deberá cumplirse esta obligación.".

Al respecto, conviene indicar que el artículo 30° de la ley N° 16.395 -que fija el texto refundido de organización y atribuciones de la anotada Superintendencia-, modificado por la ley N° 20.691, establece que "El Seguro Social contra Riesgos del Trabajo y Enfermedades Profesionales que se rige por la ley N° 16.744 y sus reglamentos, y la fiscalización de las instituciones que a él se dediquen, corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social.".

En este contexto, cabe anotar que entre las funciones que la ley N° 16.395 entrega a esa Superintendencia aparece, en su artículo 2°, letra b), la de dictar circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su supervigilancia, en tanto sean necesarias para el ejercicio de las funciones y atribuciones que le confiere esa ley.

Del mismo modo, la letra g) de esa preceptiva le encomienda administrar y mantener actualizado el Sistema Nacional de Información de Seguridad y Salud en el Trabajo, el que deberá contener, a lo menos, los antecedentes de las denuncias de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, los diagnósticos, exámenes y evaluaciones realizadas, así como las calificaciones de los accidentes y enfermedades y las actividades de prevención y fiscalización que correspondan.

En razón de lo expuesto cabe concluir que la circular N° 2.898, de 2013, de la precitada Superintendencia se ajusta al ordenamiento que regula la materia, debiendo agregarse, además, que no se advierte que ella modifique lo previsto en el artículo 76° de la referida ley.

Por último, se ha estimado pertinente recordar que el artículo 5° de la ley N° 18.575 impone a los órganos de la Administración del Estado, actuar coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones, de modo que en virtud de ello la Superintendencia de Seguridad Social debe adoptar las medidas para colaborar, dentro de su ámbito de competencias, con la implementación de las medidas de protección de los derechos del niño.

Transcríbase a la Superintendencia de Seguridad Social.

Saluda atentamente a Ud.


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República
Subrogante