Dictamen 80663-2013

1.- Mediante el Ordinario N° 9977, de 13 de febrero de 2013, esta Superintendencia instruyó a esa COMPIN que analizara la situación de la interesada, y conforme a ello confirmara o rectificara los cálculos de los subsidios por incapacidad laboral por las licencias médicas que se le han extendido a la interesada desde el 16 de agosto de 2011 y el 26 de diciembre de 2012.

2.- En respuesta a lo anterior, esa COMPIN informó que de acuerdo al sistema informático de FONASA, la interesada tiene afiliación al sistema previsional desde el 1 de mayo de 2009 y aparece como trabajadora de casa particular, desde el 28 de febrero de 2011, siendo su primera licencia a contar del 16 de agosto de 2011, presentadas a través de la Inspección del Trabajo.

Expresa que dicho empleador no tiene movimiento tributario en los años 2010, 2011 y 2012, ante el Servicio de Impuestos Internos, con situación de posible comportamiento tributario irregular.

Señala que el 29 de noviembre de 2012 se llamó telefónicamente al empleador, quien cortó la llamada y en visita inspectiva al domicilio ubicado en el Condominio Fundo El Algarrobal, de Colina, se le dejó una solicitud de antecedentes con el guardia, sin obtener respuesta.

Informa que el 6 de octubre de 2012, las partes llegaron a un Avenimiento a través del Juzgado de Letras de Colina, en que acuerdan el pago de cotizaciones previsionales atrasadas de junio a agosto de 2011.

Agrega que la interesada lleva 565 días con licencia médica desde el 16 de agosto de 2011 y que efectuadas fiscalizaciones en el domicilio de la interesada en la comuna de Estación Central, se establece incumplimiento del reposo por lo que se rechazaron las licencias médicas N°s.87 y 35, por 30 días cada una, a contar del 27 de diciembre de 2012 y 26 de enero de 2013, obteniéndose información de que estaba fuera de Chile. Asimismo, expresa que se han rechazado todas las licencias posteriores, por falta de antecedentes que acrediten la incapacidad laboral temporal.

3.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que en la especie, la interesada invoca una relación laboral como trabajadora de casa particular, a contar del 28 de febrero de 2011, y teniendo presente el tipo de trabajo, no es relevante que el empleador no registre movimiento en el Servicio de Impuestos Internos.

Cabe señalar que se revisó la pagina web del Poder Judicial y se pudo establecer que la interesada demandó al empleador, solicitando al Tribunal declarar la nulidad del despido de que fue objeto el 6 de mayo de 2011, por estar amparada por el fuero maternal, juicio que terminó en una Audiencia de Conciliación realizada el 14 de septiembre de 2011 en que el empleador se compromete a pagar las remuneraciones de la trabajadora por el tiempo en que estuvo separada de su trabajo, antes del inicio de las licencias de 16 de agosto de 2011, a más tardar el 30 de septiembre de 2011 y que una vez terminado el descanso maternal la trabajadora debería informarlo al Tribunal, para que este ordenara su reincorporación. Luego de ello, y por atraso del empleador en pagar las cotizaciones, en octubre de 2012 se produce una nueva actuación ante el Tribunal, en que el empleador acreditó el pago de las cotizaciones que adeudaba.

Conforme a lo anterior, no cabe sino concluir que la relación laboral de lainteresada, existía al inicio de la Licencia médica N° 37, otorgada por falso trabajo de parto, la que fue autorizada inicialmente por esa COMPIN por 20 días a contar del 16 de agosto y hasta el 4 de septiembre de 2011, la que esta Superintendencia instruye ampliar en un día, para cubrir el 5 de septiembre de 2011, toda vez que la licencia médica de descanso prenatal comenzó el 6 de septiembre de 2011.

Luego de la citada licencia N° 37, la interesada presentó las de descanso pre y postnatal, a contar del 6 de septiembre y 17 de octubre de 2011, respectivamente, y luego su período de permiso postnatal parental debió ser del 9 de enero al 1 de abril de 2012.

A contar del 2 de abril de 2012, presentó licencias médicas por patología de columna.

En relación al subsidio por estas licencias, se debe señalar que el inciso primero del artículo 8° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.

Luego, el inciso segundo del mismo artículo 8º, dispone que el monto diario de los subsidios correspondientes a las licencias de descanso prenatal, prórroga de prenatal, postnatal y período del permiso postnatal parental, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidio o ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en un 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

Por tanto, para efectos del cálculo del subsidio por la licencia médica N° 37, que debe ampliarse a 21 días desde el 16 de agosto de 2011, se deben considerar las remuneraciones netas y subsidios de la interesada durante los tres meses anteriores más próximos, esto es, mayo, junio y julio de 2011.

En cambio por la licencia médica de descanso prenatal otorgada a contar del 6 de septiembre de 2011, se debe hacer un nuevo cálculo, que se mantiene para el subsidio de la licencia médica descanso postnatal y para el subsidio por el período del permiso postnatal parental, que debe efectuarse considerando las remuneraciones netas y subsidios de los tres meses anteriores, esto es, junio, julio y agosto de 2011 y luego se debe efectuar un segundo cálculo para limitar el monto del subsidio diario, con las remuneraciones netas y subsidios que haya tenido la interesada durante los tres meses más próximos a los 7 meses anteriores al inicio de la licencia médica de descanso prenatal, actualizada de acuerdo a variación del I.P.C. e incrementada en un 10 %. Es decir, en el caso de la interesada, deben considerarse las remuneraciones, netas y subsidios que haya devengado durante los meses de noviembre y diciembre de 2010 más enero de 2011 , pudiendo buscarse hasta agosto de 2010 para encontrar tres meses.

Después del termino del período del permiso postnatal parental, la interesada presentó licencias médicas de origen común, a contar del 2 de abril de 2012, las que se autorizaron hasta el 26 de diciembre de 2012, respecto de las cuales debía realizarse un nuevo cálculo, considerando los subsidios que percibió en los meses de enero, febrero y marzo de 2012.

Por tanto, se instruye a esa Comisión revisar el cálculo de los subsidios por incapacidad laboral tanto de origen común como maternal, pagados a la interesada, entre el 16 de agosto de 2011 y el 26 de diciembre de 2012, informándolo a la interesada y a este Organismo, procediendo en consecuencia.

4.- Respecto de las licencias médicas N°s 87 y35, por 30 días cada una, a contar del 27 de diciembre de 2012 y 26 de enero de 2013, esta Superintendencia confirma su rechazo por incumplimiento del reposo, ya que la interesada no fue encontrada en su domicilio al ser efectuados los controles de reposo domiciliario, sin que haya acreditado que haya estado realizando algún trámite médico, ni antecedentes para desvirtuar la información obtenida por esa COMPIN en cuanto a que estaba fuera de Chile.

Asimismo, se confirma el rechazo de las licencias médicas posteriores, ya que el rechazo por incumplimiento del reposo de las licencias médicas del período 27 de diciembre de 2012 al 24 de febrero de 2013, produjo solución de continuidad de las mismas, requisito indispensable en el caso de una persona que no tiene vínculo laboral vigente. En efecto, el descanso postnatal de la interesada terminó el 8 de enero de 2012, por lo que conforme a lo dispuesto por el artículo 201 del Código el Trabajo, su fuero maternal terminó el 8 de enero de 2013, sin que la interesada se haya reintegrado a trabajar, por lo que de acuerdo a la denominada teoría de la realidad no puede entenderse que siga siendo trabajadora del empleador en cuestión.