Dictamen 34225-2015

1.- Usted se ha dirigido a esta Superintendencia, haciendo presente que el Informe de la Unidad de Auditoría Ministerial, de 29 de septiembre de 2014, observó al Servicio de Bienestar del Instituto a su cargo que en el descuento del 1,2% de las remuneraciones imponibles para pensiones, correspondiente al aporte que efectúan los afiliados al Servicio de Bienestar, no consideró la asignación de modernización.

Señala que, efectivamente, no se incluyó la referida asignación de modernización en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año, y que el Departamento Jurídico concluyó que procedía efectuar los respectivos descuentos considerando la asignación de modernización, a contar de marzo de 2015.

Respecto a las deudas que los afiliados mantendrían por las diferencias de aporte al Servicio de Bienestar, usted expresa que la no inclusión de la citada asignación de modernización no significó un desmedro en el presupuesto, ni en las proyecciones del Servicio de Bienestar, razón por la cual en sesión extraordinaria de 8 de enero de 2015, el Consejo Administrativo acordó rebajar a contar del mes marzo de 2015, el porcentaje de 1,2% de la remuneración mensual imponible a 1%.

Agrega que dicho Consejo en "una interpretación auténtica" determinó declarar una rebaja hacia atrás del porcentaje de descuento, por estimar que ello cumple y respeta la voluntad manifestada por ese órgano en sus acuerdos previos, tendientes a obtener el presupuesto necesario para otorgar los beneficios.

Asimismo expresa que, a su juicio, la solución indicada corresponde a una interpretación de acuerdos adoptados previamente por el Consejo Administrativo y no del Reglamento del Servicio de Bienestar y, además, estimó igualmente pertinente informar a este Organismo fiscalizador.

Concluye señalando que "se informa la solución propuesta por el Consejo de Bienestar relativa a determinar una rebaja hacia atrás del porcentaje de descuento a sus afiliados."

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta a usted que el artículo 24°, de la Ley N°16.395 que Fijó el texto Refundido de la Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social preceptúa que los Departamentos u Oficinas de Bienestar, cualquiera que sea su denominación y que funcionen en las Instituciones Fiscales, Semifiscales y de Administración Autónoma, financiados con aportes de las mismas Instituciones o sus empleados o ambos aportes a la vez, serán fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social.

Por su parte, el artículo 3°, del D.S. N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que contiene el Reglamento General para los Servicios de Bienestar fiscalizados por esta Superintendencia establece que "Los Servicios de Bienestar estarán sometidos a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, en adelante Superintendencia, sin perjuicio de las facultades que correspondan a la Contraloría General de la República, en adelante Contraloría, de acuerdo a sus Leyes Orgánicas."

En consecuencia, del tenor de las normas legales y reglamentarias transcritas precedentemente queda de manifiesto la competencia de este Organismo Fiscalizador para impartir instrucciones y fiscalizar el desempeño de los Servicio de Bienestar del Sector Público, por lo que no corresponde que se limite a informar una decisión adoptada por el Consejo Administrativo, sino que debe solicitar el pronunciamiento de este Organismo fiscalizador, en materias como la de la especie.

Precisado lo anterior, se indica que el artículo 29 del citado texto reglamentario, que establece las funciones de los Consejos Administrativos, señala en la letra b)" Adoptar los acuerdos y las medidas conducentes a la más expedita realización de los objetivos del Servicio de Bienestar;" y, en la letra g) señala "Fijar antes del inicio de cada ejercicio financiero, las cotizaciones que deban efectuar los afiliados conforme al Reglamento del Servicio de Bienestar y el monto de todos los beneficios, de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias, pudiendo aumentar o disminuir estos montos, cuando dichas disponibilidades sufran variaciones en el curso de cada ejercicio;".

Ahora bien, dichos preceptos facultan a los Consejos Administrativos de los Servicios de Bienestar para adoptar los acuerdos y fijar el porcentaje de los aportes de los afiliados, para el año en curso, el que puede ser modificado durante el transcurso de ese año y hasta el 31 de diciembre del año correspondiente, conforme al cual se determina el mayor financiamiento con el que contará el Servicio de Bienestar para otorgar los beneficios correspondientes a ese año y que después quedarán reflejados en el balance financiero que debe realizar y remitir para la aprobación de este Organismo Fiscalizador.

Por ello, no es efectiva su afirmación en orden a que se trata de una interpretación de acuerdos del Consejo Administrativa, lo cual lo facultaría a aplicar en forma retroactiva un acuerdo adoptado en enero de este año.

Se hace presente que el porcentaje fijado por el Consejo Administrativo en la sesión extraordinaria de 8 de enero de 2015, corresponde aplicarla durante todo el año y no a partir de marzo de 2015, como señaló.

3.- Respecto a la aplicación retroactiva que pretende aplicar al acuerdo referido, esto es, la rebaja del 1.2% a 1% de las remuneraciones imponibles para pensiones que los afiliados deben enterar en el Servicio de Bienestar se hace presente que la Ley N°19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, en el artículo 3 define el acto administrativo como las decisiones formales que emitan los citados Órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Agrega que los actos administrativos tomarán la forma de decretos, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.

A su vez, el artículo 52, del citado texto legal consagra la irretroactividad de los actos administrativos, señalando expresamente que "no tendrán efecto retroactivo", salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.

Cabe precisar que los acuerdos adoptados por los Consejos Administrativos no tienen el carácter de actos administrativos, y, por ende, si estos últimos no tienen efecto retroactivo, no resulta legalmente procedente que los referidos acuerdos puedan producir ese efecto.

Por lo expuesto, no procede aplicar con efecto retroactivo el acuerdo adoptado en sesión extraordinaria de 8 de enero de 2015, del Consejo Administrativo del Servicio de Bienestar de la Institución a su cargo, que rebajó el porcentaje del aporte de los afiliados de 1,2% de la remuneración mensual imponible a 1%. Este acuerdo se aplica al ejercicio presupuestario 2015, que se inicia el primero de enero de este año.

4.- Finalmente, y respecto a las sumas adeudadas por los afiliados al Servicio de Bienestar a quienes no se les consideró la asignación de modernización en la determinación del aporte que deben enterar para acceder a los beneficios, se indica que usted debe arbitrar las medidas tendientes a obtener el pago.