Dictamen 24651-2016

1.- La interesada ha recurrido ante esta Superintendencia reclamando en contra de esa Comisión, por el no pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de sus licencias médicas N°s.99 y 46, extendidas por 42 y 84 días de descanso pre y postnatal respectivamente, a contar del 13 de noviembre de 2014, puesto que no cumpliría con los requisitos establecidos para tener derecho al beneficio.

Agrega que es de nacionalidad colombiana, que se desempeña como trabajadora de casa particular y que, al momento de la presentación, posee visa temporaria. Acompaña a su presentación, copias de las licencias médicas reclamadas, contratos de trabajos, certificados de pago de cotizaciones previsionales y de afiliación y liquidación de remuneración correspondiente al mes de marzo de 2014.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que se ha tenido a la vista contrato de trabajo suscrito el 16 de enero de 2014, cuya cláusula de vigencia señala que "la obligación de prestar servicios sólo podrá cumplirse una vez que la trabajadora haya obtenido la visa de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite".

Al respecto, cabe tener presente que de acuerdo con la jurisprudencia de la Superintendencia de Pensiones (v.gr. Oficios J/22713, de 16 de diciembre de 2005 y J/6871, de 26 de abril de 2006), todo trabajador chileno o extranjero que preste servicios para un empleador, está obligado a afiliarse a una Administradora de Fondos de Pensiones y efectuar cotizaciones previsionales en la entidad. Además, hace presente que los extranjeros que no tienen residencia definitiva y quieren desempeñar un trabajo deben solicitar residencia temporaria o sujeta a contrato y mientras ésta se encuentra en trámite, pueden solicitar autorización para trabajar mientras se resuelve el otorgamiento de la visación que corresponda y el permiso que obtengan los habilita para desarrollar labores remuneradas con el empleador con el que han firmado el contrato de trabajo, de acuerdo con la modificación introducida al D.S. N° 597, de 1984, por el número 10° del artículo único del D.S. N° 2.910, de 2000, ambos del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de Extranjería.

Agrega que "en lo que respecta a la obligación del empleador de enterar las cotizaciones previsionales de los trabajadores extranjeros que no tienen autorización para trabajar en Chile ni R.U.T., cabe precisar que la sostenida jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha concluido que no obsta la calidad de ilegal del trabajador, para reconocerle los derechos laborales y previsionales inherentes a la prestación de los servicios pactados por un contrato de trabajo". Finalmente, en razón de lo señalado concluye que habiendo tenido o no autorización otorgada por el Departamento de Extranjería, el empleador estaba obligado a enterar las cotizaciones previsionales correspondientes al período de prestación de los servicios y que las A.F.P. deben recibir el pago de las cotizaciones adeudadas sin los recargos a que alude el artículo 19 del D.L. N°3.500, de 1980, por retraso en el pago, puesto que la imposibilidad de enterarlas en el plazo establecido no es imputable al empleador ni al trabajador, siendo necesario asegurar el entero de imposiciones desde el inicio de la prestación de servicios.

Por su parte, esta Superintendencia cumple en manifestar que conforme al artículo 4° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, los trabajadores dependientes del sector privado requieren de seis meses de afiliación previsional y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores al inicio de la licencia para gozar de subsidio por incapacidad laboral. Dicho requisito debe entenderse cumplido cuando se reúnen 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período señalado.

A este respecto, cabe hacer presente que por tratarse de licencias médicas otorgadas por descanso maternal, la interesada debe reunir 90 días de cotizaciones continuos o discontinuos dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica prenatal N° 99, esto es, entre el 30 de mayo y el 12 de noviembre de 2014, cumpliendo con la densidad mínima de cotizaciones exigida, toda vez que el certificado de cotizaciones de salud y la planilla de pago de cotizaciones aportadas, permiten acreditar cotizaciones previsionales por 102 días durante el período reseñado.

Respecto a la afiliación al sistema previsional, debe tenerse presente que el inciso primero del artículo 2° del D.L. N° 3.500, de 1980 establece que el inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones.

De este modo, existiendo cotizaciones en rezago de la interesada efectuadas dentro de plazo por remuneraciones obtenidas desde enero de 2014, debe entenderse que a partir de ese mes se desempeñó como trabajadora dependiente y quedó afiliada al Sistema del D.L. N° 3.500, de 1980.

3.- Por tanto, a la fecha de inicio de la licencia médica de descanso prenatal N° 99, esto es, el 13 de noviembre de 2014, la interesada cumplía los seis meses de afiliación y 90 días de cotizaciones exigidos, por lo que tiene derecho a subsidio por incapacidad laboral.