Dictamen 55002-2016

1.- Usted ha recurrido a esta Superintendencia exponiendo que a contar del 1° de diciembre de 2012, es funcionaria a contrata, grado 13 E.U.S. de la Agencia de Calidad de la Educación y que anteriormente prestó servicios para la citada Agencia, a honorarios, en virtud de un convenio de prestación de servicios el que contemplaba expresamente, el pago de honorarios por el período del descanso postnatal y permiso postnatal parental.

Expresa que su hijo nació el 20 de noviembre de 2012 y que la referida entidad empleadora le está solicitando la restitución del subsidio que le pagó durante el período del permiso postnatal parental, por un monto de $3.588.934

Acompaña copias de la Resolución, referida a prestación de servicios a honorarios a suma alzada, registrada y tramitada por la Contraloría General de la República, de certificado de AFP CUPRUM, de su declaración de renta ante Servicio de Impuestos Internos, de la Resolución de la Agencia calidad de la Educación, que la Contrata, a contar del 1 de diciembre de 2012, entre otros.

2.- Sobre el particular esta Superintendencia expresa que, entre otros, mediante los Oficios N°s. 22.732, 16.838 y 22.302, de 13 de abril de 2011, 23 de marzo y 18 de abril de 2012, respectivamente, la Contraloría General de la República ha dictaminado que las personas contratadas a honorarios en entidades públicas, no invisten la calidad de servidores públicos, por lo que carecen de las prerrogativas de que gozan dichos empleados, como son el fuero maternal y las normas de la protección a la maternidad establecidas en el Código del Trabajo, a menos que tales beneficios se hayan estipulado expresamente en la respectiva convención, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11, inciso tercero, de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el D.F.L. N°29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en virtud del cual tales prestadores de servicios se rigen por las reglas que establezca el pacto de voluntades suscrito y no les son aplicables las disposiciones contenidas en el mencionado cuerpo legal.

Por otra parte, el artículo 106 del D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la referida Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo establece que durante los períodos de licencia médica los funcionarios tienen derecho a la mantención de su remuneración habitual.

Tratándose del beneficio denominado permiso postnatal parental, el artículo 6° de la Ley N°20.545 y 7° del D.S. N°1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, establecía que las funcionarias y funcionarios del sector público no tienen derecho a mantener su remuneración, como ocurre con sus licencias médicas pre y postnatal, sino que a recibir un subsidio por el período del permiso postnatal parental, el que, para los efectos de su derecho y cálculo, se rige por las normas del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

En efecto, solamente en virtud de la Ley N° 20.891, publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 2016, se otorgó derecho a la remuneración a las funcionarias públicas durante el período del permiso postnatal parental.

Por tanto, en su situación y de acuerdo a su contrato de prestación de servicios, Ud. tuvo derecho que se le pagaran los honorarios durante el período en que presentó licencia de descanso prenatal y de descanso postnatal iniciado el 20 de noviembre de 2012, hasta el 30 de noviembre de 2012, fecha hasta el cual estuvo vigente dicho contrato.
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Habiendo pasado a tener la calidad de funcionaria a contrata desde el 1 de diciembre de 2012, desde ese día y hasta el término de la licencia médica de descanso postnatal tuvo derecho a que la entidad empleadora le pagara su remuneración habitual de conformidad al artículo 106 del Estatuto Administrativo.

Respecto del período del permiso postnatal parental, de acuerdo a la normativa vigente a esa época Ud. tenía derecho a que su entidad empleadora le pagara subsidio por incapacidad laboral, si cumplía los requisitos del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, es decir, debía tener un mínimo de 6 meses de afiliación y 90 días de cotizaciones dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica.

Entre su antecedentes constan certificados de cotizaciones de la A.F.P. CUPRUM y de la ISAPRE Cruz Blanca, conforme a los cuales Ud. cumplía los requisitos para tener derecho a subsidio por incapacidad laboral, el que debía ser pagado por la entidad empleadora, la que posteriormente lo recuperaba de la ISAPRE.

Finalmente, se hace presente que si la entidad empleadora durante el período del permisos postnatal parental le pagó la remuneración íntegra en lugar de subsidio por incapacidad laboral y con ello se generó un pago en exceso de remuneración, la entidad que tiene competencia para otorgar facilidades para el reintegro de las mismas es la Contraloría General de la República de conformidad al artículo 67 de su Ley Orgánica.