Dictamen 23681-2018

1.- El Organismo Contralor ha requerido a esta Superintendencia un informe al tenor de la presentación formulada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud, quien solicita a esa Entidad emitir un pronunciamiento relativo a la posibilidad de efectuar un cambio de funciones, en el contexto de la aplicación de las disposiciones relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, contenido en la Ley N° 16.744, respecto de una funcionaria que goza de fuero, en atención a su calidad de dirigente gremial. Asimismo, la Secretaría Regional Ministerial precisa que existiría un conflicto de competencias, toda vez que la entidad encargada de fiscalizar el cumplimiento de las instrucciones impartidas por el Instituto de Seguridad Laboral -Organismo Administrador del Seguro de la Ley N° 16.744 al que se encuentra afiliada dicha SEREMI- es la propia Secretaría Regional Ministerial de Salud.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 7° de la Ley N° 16.744, establece que es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte. A su vez, el artículo 71 de dicho cuerpo normativo señala que los afiliados afectados por alguna enfermedad profesional deberán ser trasladados, por la empresa donde presten sus servicios, a otras faenas donde no estén expuestos al agente causante de la enfermedad, lo que debe ser instruido y controlado por el respectivo Organismo Administrador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del D.S. N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
En relación con lo anterior, la Circular N° 3.241, de 2016, hoy contenida en la Letra C, Título III, del Libro III, del Compendio de Normas del Seguro Social del la Ley N° 16.744, de esta Superintendencia, establece que cuando una patología de salud mental sea calificada como de origen laboral, se deberá privilegiar la indicación de medidas que tengan por finalidad modificar las condiciones de riesgo causantes de dicha enfermedad, por ejemplo, mediante el cambio de puesto de trabajo y/o readecuación de las condiciones de trabajo.
Por otra parte, el artículo 25 de la Ley N° 19.296, señala que durante el lapso en que los directores de las asociaciones de funcionarios gocen de fuero, éstos no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito.
Ahora bien, se debe tener presente que el cambio de faenas a que aluden las normas del Seguro de la Ley N° 16.744 no implican necesariamente un traslado de localidad o de la función que desempeñe el funcionario afectado por una enfermedad profesional, por cuanto dicha determinación dependerá de las circunstancias particulares de cada entidad empleadora. Sin embargo, en atención a que en el presente caso existe una aparente colisión entre dos disposiciones establecidas en beneficio de los trabajadores -por una parte, aquellas que buscan modificar las condiciones de riesgo causantes de una enfermedad profesional, mediante el cambio de puesto de trabajo y, por otra, aquellas que buscan proteger las labores de los dirigentes gremiales- resulta procedente, a juicio de este Servicio, que dicho conflicto sea dirimido por ese Organismo Contralor.
Respecto del segundo punto abordado por la SEREMI de Salud, resulta necesario precisar que el artículo 68 de la Ley N° 16.744, dispone que las empresas o entidades deberán implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban directamente la SEREMI de Salud o, en su caso, el respectivo Organismo Administrador a que se encuentren afectas, el que deberá indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes. Dicha norma agrega en su inciso segundo que el incumplimiento de tales obligaciones será sancionado por la SEREMI de Salud de acuerdo con el procedimiento de multas y sanciones previsto en el Código Sanitario, y en las demás disposiciones legales, sin perjuicio de que el Organismo Administrador respectivo aplique, además, un recargo en la cotización adicional, en conformidad a lo dispuesto en dicha ley.
En la especie, la SEREMI de Salud, en su calidad de entidad empleadora, ha sido puesta en la necesidad de implantar una medida de higiene y seguridad prescrita por el Organismo Administrador del Seguro de la Ley N° 16.744 al que se encuentra afiliada -en este caso, el Instituto de Seguridad Laboral- por lo que se encontraría impedida de fiscalizar y eventualmente sancionar su propio incumplimiento a la instrucción impartida por su Organismo Administrador. Respecto de esta problemática, esta Superintendencia es de la opinión que dicho conflicto puede ser salvado en virtud de las atribuciones con las que cuenta el referido Organismo Administrador. En efecto, el artículo 17 del citado D.S. N° 109, señala que la instrucción referida al traslado del trabajador a otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la respectiva enfermedad profesional, conforme lo dispone el artículo 71 de la Ley Nº 16.744, será obligatoria para la entidad empleadora y su adecuado cumplimiento deberá ser controlado por el respectivo Organismo Administrador. A su vez, el artículo 80 de la Ley N° 16.744 establece que las infracciones a cualquiera de las disposiciones de dicha norma, salvo que tengan señalada una sanción especial, serán penadas con una multa de uno a veinticuatro sueldos vitales mensuales, escala A) del departamento de Santiago. Estas multas serán aplicadas por los organismos administradores y la reincidencia será sancionada con el doble de la multa primeramente impuesta.
De esta manera, frente a la imposibilidad de que la SEREMI de Salud ejerza sus facultades fiscalizadoras respecto de sí misma, en su calidad de entidad empleadora, dicha circunstancia puede ser correctamente suplida a través del ejercicio de las facultades generales otorgadas a los Organismos Administradores del Seguro de la Ley N° 16.744.