Dictamen 514-1995

Un trabajador ha recurrido a esta Institución Fiscalizadora, solicitando la revisión del subsidio por incapacidad laboral pagado por la Mutualidad, por el período comprendido entre el 17 de noviembre y el 5 de diciembre de 1992.

Requerida la Mutualidad, informó en una primera ocasión, que había detectado un error en el cálculo de los subsidios pagados al interesado y de las cotizaciones efectuadas sobre los mismos, ya que se habría considerado como remuneración la suma de $67.292, la que posteriormente se verificó que correspondía a noviembre de 1992, es decir, al mismo mes en que ocurrió el accidente y que no existiendo remuneraciones en los tres meses anteriores al reposo, pues el contrato de trabajo comenzó el 1º de noviembre de 1992, se debía estar a la remuneración pactada en el respectivo contrato, ascendente a $38.600, mensuales. En virtud de lo anterior se habría pagado al interesado $4.875 demás por concepto de subsidio y se habrían pagado cotizaciones en exceso, a la A.F.P. y al Fondo Nacional de Salud, de $2.271 y $1.272, respectivamente.

En aquella ocasión esta Institución Fiscalizadora antes de emitir un pronunciamiento definitivo del caso en cuestión, instruyó a esa Mutualidad para que solicitara al empleador del interesado, un detalle de las remuneraciones pagadas al recurrente en el mes de noviembre de 1992 y los días en que había trabajado durante dicho mes, pues la liquidación de sueldo señalaba 20 días, en circunstancias que se le pagó subsidio a contar del 17 de ese mes.

Al respecto, esa Mutualidad ha informado que efectuada una visita inspectiva a la empresa empleadora, pudo establecerse que no se cuenta con un detalle de la remuneración pagada al interesado en el mes de noviembre de 1992, ni el número de días trabajados en dicho mes, ya que era contratado por períodos cortos y finiquitado al término de cada faena, sin que se conserven los registros de asistencia.

Revisado el caso por el Departamento Actuarial de esta Institución Fiscalizadora, se pudo establecer que esa Asociación incurrió en errores en el cálculo de los subsidios por incapacidad laboral, no resolviendo conforme a la jurisprudencia emanada de este Organismo frente a casos similares, entre otros, Oficios Nºs. 10.951, de 1988, 7.481, de 1989 y 5.555, de 1993, en cuanto a la forma de determinar las remuneraciones que se consideran en la base de cálculo del subsidio.

Sobre el particular, esta Institución Fiscalizadora cumple en manifestar que de acuerdo al artículo 30 de la Ley Nº 16.744, que hace aplicable el artículo 8 del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el cálculo de los subsidios por incapacidad laboral de un accidentado o enfermo profesional se debe efectuar sobre la base del promedio de las remuneraciones, subsidios o ambos devengados durante los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la incapacidad.

Por otra parte, el artículo 1 del D.S. Nº 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que las prestaciones económicas establecidas en la Ley Nº 16.744, tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del afiliado.

En la especie, no existen remuneraciones ni subsidios dentro de los tres meses más próximos al mes en que se produjo la incapacidad temporal, por lo que el subsidio no se puede calcular de acuerdo a la regla general establecida en el artículo 30 de la citada Ley Nº 16.744.

Cabe señalar que conforme a la jurisprudencia de este Organismo, cuando no existen remuneraciones ni subsidios anteriores al período de incapacidad laboral, se deberá utilizar la remuneración pactada en el respectivo contrato de trabajo, la que se utilizará las veces que sea necesario.

Sin embargo, en la especie tampoco es posible utilizar dicho procedimiento, ya que la remuneración pactada a modo principal no se encuentra determinada en el mismo, ya que se utiliza el sistema de trato.

En efecto, conforme al contrato de trabajo que se ha tenido a la vista, el interesado fue contratado el 1º de noviembre de 1992 como trabajador agrícola de temporada, para realizar trabajos en verde, y la remuneración está fijada por valor de trato por unidad de trabajo, estableciéndose una remuneración de $1.286 diarios, para el caso en que el flujo de la actividad de la faena sea discontinua y por ende deba trabajarse al día.

Respecto a la remuneración obtenida por el trabajador durante los días de noviembre de 1992, previos a su accidente, el empleador no tiene antecedentes, por lo que no se pudo establecer con exactitud el número de días trabajados y si la remuneración por ellos fue de acuerdo a trato o por día, o cuantos corresponden a cada uno de estos sistemas si durante el mes se dieron ambas situaciones.

Sin embargo, y como el subsidio de que se trata de acuerdo al artículo 1º del D.S. Nº 109, citado, debe reemplazar a la renta de actividad del trabajador siniestrado, habrá de estarse al medio más objetivo de que se disponga, lo que en este caso no corresponde al contrato de trabajo por su especial forma de fijar la remuneración, sino que a la liquidación de sueldo de dicho mes.

Conforme a la liquidación de sueldo tenida a la vista, el trabajador durante noviembre de 1992 percibió una remuneración de $67.292 brutos, por 20 días de trabajo, dato este último que es manifiestamente erróneo, ya que el trabajador se accidentó el día 17 de noviembre de 1992, por lo que la remuneración debe corresponder a 16 días de trabajo, teniendo derecho a subsidio por incapacidad laboral a contar del mismo día en que sufrió el accidente, según lo dispone el artículo 31 de la Ley Nº 16.744.

En consecuencia, para determinar la remuneración de noviembre de 1992, la que deberá repetirse las veces que sea necesario, la remuneración percibida por el trabajador, de $67.292, se deberá dividir por el número de días trabajados, esto es, 16 días, amplificando el resultado por 30.

En cuanto a lo expresado por esa Mutualidad en orden a que los $67.292 son superiores a los $38.600 que resulta de multiplicar por 30 los $1.286 diarios, se debe reiterar lo señalado anteriormente en cuanto a que el trabajador se remuneraba en principio por valor de trato y sólo excepcionalmente se estaría a los $1.286 diarios.

En mérito de lo expuesto, esa Mutualidad deberá efectuar una reliquidación del subsidio por incapacidad laboral pagado al trabajador, por el período comprendido entre el 17 de noviembre y el 5 de diciembre de 1992, amplificando la remuneración percibida por éste en algunos días del citado mes, utilizando el resultado las veces que fuera necesario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Nº 16.744, en relación al artículo 8 del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dando cuenta de lo obrado a este Organismo.