Esa Institución ha recurrido ante esta Superintendencia solicitando instrucciones
en el caso de la persona que individualiza, funcionaria del Hospital de Molina, quien
recibió en custodia a un menor de cuatro meses, respecto del cual posteriormente se
le otorgó la adopción plena.
Señala que dicha persona hizo uso de un permiso sin goce de remuneraciones el día
25 de marzo de 1998 y a continuación tuvo tres licencias médicas de 7 días cada una,
que en conjunto abarcaban entre el 26 de marzo y el 15 de abril de 1998, por enfermedad
grave del menor que tenía bajo su cuidado.
Luego, el 18 de abril de 1998 se reintegró a sus labores, realizando turnos rotativos,
presentando luego una licencia médica de permiso postnatal, por 48 días, a contar
del 29 de abril de 1998, la que se autorizó por 84 días, a contar del 24 de marzo
de 1998, fecha en que la funcionaria recibió al menor, con lo cual se modificaron
las licencias médicas por enfermedad grave del hijo menor de un año.
Ahora, la funcionaria ha solicitado la devolución de los días trabajados, en circunstancia
que dichos turnos fueron cancelados en el mes de mayo de 1998
Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que tanto en el Código
del Trabajo como en la Ley Nº 18.867, existen derechos para hacer uso de un permiso
de hasta doce semanas cuando se tiene a su cuidado a un menor de edad inferior a seis
meses por haberse iniciado un juicio de adopción plena o por habérsele entregado bajo
tuición o medida de protección, mediante resolución judicial.
Las mismas personas pueden solicitar permiso por enfermedad grave de un niño de edad
inferior a un año, cuando éste requiera de atención en el hogar.
Para la concesión de los derechos señalados, además de la correspondiente licencia
médica, es necesario acompañar determinada documentación, según sea el caso, como
por ejemplo, certificado de nacimiento del menor, copia de la resolución judicial
que entregó al menor bajo tuición o medida de protección, certificado del Tribunal
que señale que se ha iniciado un juicio de adopción plena de un menor, declaración
jurada de tenerlo bajo su cuidado, etc.
Asimismo, debe tenerse presente que estos beneficios quedan entregados a la voluntad
de quien tenga derecho para invocarlos, es decir, la trabajadora o el trabajador en
su caso, determinarán libremente si hacen uso o no de dicho derecho, a diferencia
del pre y postnatal de la madre biológica, que es un beneficio irrenunciable de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 195 del Código del Trabajo.
En consecuencia, en la especie, desde la fecha en que por resolución judicial se le
entregó al menor bajo tuición o medida de protección, o desde la fecha en que inició
un juicio de adopción plena, la trabajadora tuvo derecho a presentar licencia médica
por descanso de hasta doce semanas, siempre que al inicio de dicho permiso el menor
haya sido de edad inferior a seis meses.
Sin embargo, la licencia sólo puede comenzar en la fecha en que la trabajadora se
acoge al permiso de que se trata y no puede otorgarse en forma retroactiva desde una
fecha en que pudo haber invocado el beneficio, ya que en la práctica no lo hizo.
En la especie, no se adjuntaron el certificado de nacimiento del menor, ni copia de
la resolución judicial o certificación judicial pertinente, para establecer fehacientemente
desde cuando la trabajadora estuvo en condiciones de acogerse al permiso de doce semanas
o a permiso por enfermedad grave del niño menor de un año.
Sin embargo, cualquiera que haya sido dicha fecha, el descanso de doce semanas sólo
pudo comenzar desde que se le extendió el permiso, en la especie, 29 de abril de 1998.
No obsta a lo anterior, la circunstancia de que en una fecha anterior haya hecho uso
de permiso por enfermedad grave del niño menor de un año, ya que no hay norma que
lo impida.
Por ende, y en el entendido que la trabajadora tenía al menor a su cuidado como tutora
o medida de protección decretada judicialmente, o por haber iniciado un juicio de
adopción plena, pudo validamente hacer uso de las licencias por enfermedad grave del
mismo, que se le otorgaron entre el 26 de marzo y el 15 de abril de 1998, así como
del descanso de doce semanas iniciado el 29 de abril de 1998, en el entendido que
al inicio de la última el menor era menor de seis meses.
Asimismo, no vulnera ninguna norma legal, que haya trabajado y efectuado turnos en
el Hospital entre el 18 y el 28 de abril de 1998, por lo que dichas remuneraciones
se encontrarían correctamente pagadas, y ella no tendría derecho a solicitar se le
compense su horario laboral por dichos días trabajados
