Dictamen 5375-2000

1.- La Subsecretaría a su cargo ha solicitado informe sobre el anteproyecto de ley elaborado por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, por el cual se establecen prestaciones de bienestar social en las Municipalidades.

2.- Al respecto, esta Superintendencia debe manifestar a Ud., en primer lugar, que es función propia de las entidades empleadoras --empresas o servicios-- la llamada "función bienestar" que, como su nombre lo indica, se ocupa --dentro de lo que corresponde a la administración de los recursos humanos-- de todo lo relativo al bienestar del personal de su dependencia. En la disciplina del "trabajo social", bienestar es el estado de una persona que se encuentra feliz y contenta por el hecho de tener satisfechas sus necesidades. Tal estado de satisfacción, dice esa doctrina, es producto del trabajo social, cuyo objeto es lograr la adaptación del individuo al medio en que está inserto. De modo general, en las empresas y demás entidades empleadoras, la división que se ocupa del bienestar del personal, se ocupa precisamente de buscar la referida adaptación y, por lo mismo, la función bienestar comprende una muy amplia gama de acciones con el referido objeto, tales como consejo y asesoría para el logro de una mejor convivencia familiar, capacitación técnica y cultural, recreación, ayuda de diversa índole destinada a una más adecuada satisfacción de necesidades del trabajador y/o de su familia (v.gr. para gastos médicos y otros emergentes, etc.). En suma, la acción de bienestar no tiene doctrinariamente límites específicos distintos de los que emanan de la natural autorregulación microeconómica de la empresa o servicio empleador.

En el sentido indicado, la función bienestar que, en cuanto depende de la iniciativa de la empresa empleadora y/o de los trabajadores dependientes de ella no forma parte del sistema de la seguridad social, tiene un carácter que, social y económicamente, resulta ser complementario de la acción del sistema de seguridad social.

En nuestro país se pueden distinguir dos grandes grupos de Servicios de Bienestar, los del sector público, con exclusión de las municipalidades, y los del sector privado. Mientras aquellos son regidos por el artículo 134 de la Ley N° 11.764 y aprueban su reglamento particular de conformidad al D.S. N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, éstos pueden revestir diversas formas jurídicas e institucionales, conforme a los principios y normas del derecho privado, tales como, por ejemplo, la de corporaciones de derecho privado de acuerdo con las normas contenidas en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil y en el D.S. N° 110, de 1979, del Ministerio de Justicia.

En la especie y conforme lo ha dictaminado la Contraloría General de la República mediante su Dictamen N° 11.073, de 1983, las Municipalidades no se encuentran comprendidas en el artículo 134 de la Ley N° 11.764 ni en el 1º del D.S. N° 722, de 1955, del ex Ministerio de Salud Pública y Previsión Social, por lo que los Servicios de Bienestar que se creen en ellas no se rigen por las normas contenidas en el citado D.S. N° 722, y no están sujetas a la fiscalización de esta Superintendencia. Cabe señalar que el D.S. N° 28, antes citado, derogó al D.S. N° 722, pero no modificó las materias a que se refiere el presente oficio.

Por lo tanto, en la actualidad, los Servicios de Bienestar de las Municipalidades pueden crearse por Ley o bien constituirse como una Corporación de Derecho Privado, conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil. En este último caso, es posible realizar la tramitación por medio de un estatuto tipo que el Ministerio de Justicia mantiene a disposición de los interesados, sin que se encuentren sujetos a la fiscalización de esta Superintendencia.

A su vez, la constitución y funcionamiento de los Servicios de Bienestar del sector público se rige por las siguientes normas legales y reglamentarias:

a) El artículo 134 de la Ley N° 11.764, que dispone: "Los Departamentos u Oficinas de Bienestar, cualquiera que sea su denominación y que funcionen en las Instituciones Fiscales, Semifiscales y de Administración Autónoma con aportes de las mismas Instituciones o de sus empleados o ambos aportes a la vez, serán fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social. Las modalidades por las que se regirán esos organismos, los aportes con que se financiarán y los beneficios que podrán conceder, serán fijados por decreto supremo.";

b) El artículo único de la Ley N° 17.538, que dispuso que estos Departamentos u Oficinas de Bienestar extenderán sus beneficios a los funcionarios jubilados de las respectivas instituciones , en las condiciones y montos de que gozan los funcionarios en actividad, siempre que contribuyan con su aporte pecuniario al financiamiento de dichos departamento;

c) El D.S. N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que contiene el Reglamento General para los Servicios de Bienestar fiscalizados por esta Superintendencia;

d) El artículo 23 del D.L. N° 249, de 1974, modificado por el artículo 11 de la Ley N° 19.185, que fija el monto del aporte máximo institucional en el equivalente al 100% del sueldo mensual del grado 28 de la Escala Unica por cada trabajador afiliado al Servicio de Bienestar, cualquiera que sea su calidad y grado de nombramiento. Además, el artículo 17 de la Ley N° 19.469, publicada en el Diario Oficial de 2 de diciembre de 1999, fijó el monto del aporte máximo indicado en $51.970, por trabajador afiliado, para el año 2.000; y

e) Sus Reglamentos Orgánicos Particulares, los que se aprueban y modifican por decreto supremo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, previo informe de esta Superintendencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° del citado D.S. N° 28.

3.- En relación con el anteproyecto de ley sobre prestaciones de bienestar social en las municipalidades, realizado por la Subsecretaría de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior, en primer término este Servicio indica que, aunque los funcionarios municipales, como personas naturales, pueden en la actualidad constituir Servicios de Bienestar en calidad de una corporación de derecho privado, no se divisa el impedimento para que estos trabajadores que forman parte del sector público no se rijan también por las disposiciones generales que afectan a los demás funcionarios públicos, contempladas en el artículo 134 de la Ley Nº 11.764, en el D.S. N° 28, de 1994, como asimismo las demás disposiciones legales y reglamentarias ya citadas, y que en el momento de establecerse sus estatutos particulares se atienda a las características especiales con que pueda contar cada Municipalidad, en armonía a las disposiciones del Reglamento General contenido en el D.S. N° 28, ya señalado.

Sin embargo, si se opta por establecer las prestaciones de bienestar social en las municipalidades por medio de una legislación propia, como la propuesta, esta Superintendencia debe efectuar las siguientes observaciones:

a) Los Servicios de Bienestar del sector público, conforme al D.S. N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por regla general no tienen personalidad jurídica y constituyen una dependencia de la institución empleadora, y como tales actúan en la vida jurídica a través de la autoridad superior de la Institución de la cual forman parte, sometidos en su actividad al referido reglamento, así como también a toda normativa aplicable al sector público.

El artículo 2° del anteproyecto de ley indica que el personal afecto al sistema de bienestar de la municipalidad, decidirá por votación en asamblea la forma de administración de las prestaciones, ya sea en forma directa por la municipalidad o que se transfiera el aporte municipal a las asociaciones de funcionarios para que administren dichas prestaciones. Es claro que cuando las prestaciones de bienestar se proporcionen a través de la municipalidad, dichas actuaciones se realizarán con la personalidad jurídica de esas Instituciones, por medio del Alcalde, que actúa como su representante legal.

También debería dejarse claramente establecido, ya sea en el proyecto de ley definitivo o en el Reglamento que se dicte al efecto, que la actuación de los denominados "Comités de Bienestar" que se formen para administrar las prestaciones de bienestar, sólo podrá hacerse a través de la autoridad superior de la Municipalidad, ésto es, a través del alcalde, porque el propio texto no otorga una personalidad jurídica independiente que les permita actuar en la vida jurídica como no sea a través de dicha autoridad.

También se considera necesario establecer quién proporcionará el personal necesario para el otorgamiento de las prestaciones de bienestar. En todo caso, si los Comités de Bienestar no tuvieran personalidad jurídica propia, el personal y el inmobiliario que requieran para su funcionamiento deberá ser proporcionado por la respectiva Municipalidad.

b) Debe observarse que el inciso tercero del artículo 3° del anteproyecto de ley dispone que las prestaciones de bienestar serán administradas por un Comité de Bienestar, integrado por representantes de la Municipalidad y de la asociación de funcionarios, cuya presidencia corresponderá al funcionario que determine la municipalidad. Se establece, por otra parte, en el artículo 2° del anteproyecto, que la asamblea de los funcionarios puede decidir entre la administración directa de las prestaciones por parte de la municipalidad o en el traspaso del aporte por parte del municipio a la asociación de funcionarios correspondiente para que ella realice la administración, sin que se haga referencia a la formación de estos Comités. Por lo tanto, es necesario aclarar si en ambos casos corresponderá al Comité de Bienestar la administración de las prestaciones, como asimismo definir si cuando la asamblea decida el traspaso del aporte a la asociación de funcionarios quien presida el Comité será un funcionario designado por la Municipalidad.

c) En el mismo sentido, debe establecerse la forma en que se creará el Comité de Bienestar, al cual le corresponde la administración de las prestaciones de bienestar conforme al inciso tercero del artículo 3° del anteproyecto de ley, como asimismo su composición, normas de funcionamiento generales y facultades básicas de que se encontrará investido.

d) Respecto de la administración de las prestaciones de bienestar, el artículo 2° del anteproyecto no contempla ninguna disposición que permita a los funcionarios de la Municipalidad modificar en el futuro la decisión sobre la administración que adopten en la asamblea que al efecto se convocará en los 60 días siguientes de vigencia de la Ley, conforme a su artículo 7°, lo que rigidiza innecesariamente la resolución que se adopte en dicha asamblea.

e) El artículo 3° del anteproyecto dispone que el aporte que deben realizar las municipalidades para las prestaciones de bienestar "no podrá ser inferior al aporte de bienestar que se fije para el personal afecto a la Ley N° 18.834". La cita anterior no es acertada, ya que en el caso de los Servicios de Bienestar del sector público, es el artículo 23 del D.L. N° 249, de 1974, modificado por el artículo 11 de la Ley N° 19.185, el que fija el monto del aporte máximo institucional el que ha sido establecido, para el año 2000, en un monto de $51.970 por trabajador afiliado, conforme al artículo 17 de la Ley N° 19.649, por lo que la referencia del citado artículo del anteproyecto debería ser reemplazada.

f) El anteproyecto propuesto no contempla ninguna norma que establezca cuáles serán los organismos encargados de efectuar la fiscalización de las prestaciones de bienestar que otorguen las municipalidades. Al respecto, el artículo 3° del D.S. N° 28, de 1994, dispone que los Servicios de Bienestar del Sector Público estarán sometidos a la fiscalización de esta Superintendencia, sin perjuicio de las facultades que correspondan a la Contraloría General de la República, de acuerdo a sus Leyes Orgánicas. Por lo tanto, a juicio de este Servicio, si las municipalidades se incorporan a la legislación que rige a los Servicios de Bienestar del sector público, corresponderá que se sometan a la fiscalización antes indicada. En cambio, si se establecen estas prestaciones de bienestar a través de una normativa legislativa y reglamentaria propia para las municipalidades, resulta necesario establecer expresamente a qué organismo del Estado le corresponderá, considerando sus facultades fiscalizadoras y las instituciones que ya se encuentren sometidas a la misma.

g) Conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley N° 11.764, se infiere que sólo mediante ley puede autorizarse al personal de una entidad del sector público para afiliarse al Servicio de Bienestar de otra. De hecho algunos Servicios de Bienestar han sido fusionados en virtud de normas legales expresas, entre las cuales cabe mencionar: la Ley N° 16.464, que en su artículo 101 fusionó aquellos del sector vivienda; la Ley N° 17.991 que autorizó al personal de la Fiscalía Nacional Económica para incorporarse al Servicio de Bienestar del Servicio de Registro Civil.

El anteproyecto de ley que establece las prestaciones de bienestar en las municipalidades señala en la parte final del inciso segundo de su artículo 1°, que para la entrega de las prestaciones de bienestar las municipalidades podrán constituir una asociación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Debe indicarse que el referido artículo 131 se encuentra inserto en el párrafo 2° "De las asociaciones de municipalidades", del Título VII de la Ley N° 18.695, el cual, en sus artículos 132 a 135, regula la actuación de estas asociaciones.

El referido artículo 131 establece que dos o más municipalidades, pertenezcan o no a una misma provincia o región, podrán constituir asociaciones municipales para efectos de facilitar la solución de problemas que les sean comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, objetivos generales a los cuales puede homologarse el de la prestación de beneficios de bienestar a sus funcionarios. Sin embargo, el mismo artículo luego enumera algunos de los objetos que podrán tener estas asociaciones, como son la atención de servicios comunes; ejecución de obras de desarrollo local; fortalecimiento de los instrumentos de gestión; programas de protección del medio ambiente, salud u otros fines que les sean propios; capacitación y perfeccionamiento del personal municipal, y coordinación con instituciones nacionales e internacionales, a fin de perfeccionar el régimen municipal, todos ellos objetos muy diferentes al propuesto en el anteproyecto de ley. Por lo tanto, a juicio de esta Superintendencia, resulta necesario aclarar en este proyecto que dentro del objeto de estas asociaciones municipales se encontrará también el de la prestación de bienestar a sus funcionarios, en concordancia con lo establecido en el artículo 131 de la Ley N° 18.695. Asimismo, debería establecerse claramente las atribuciones y forma de administración que efectuarán estas asociaciones de las prestaciones de bienestar.

Además, cabe señalar que el anteproyecto de ley no contempla la posibilidad que los Comités de Bienestar formados por las asociaciones de funcionarios puedan asociarse o fusionarse para administrar conjuntamente el aporte que efectúen sus respectivas municipalidades para financiar las prestaciones de bienestar.

h) Esta Superintendencia observa, en cuanto al financiamiento de estas prestaciones de bienestar en las municipalidades, que cuando el aporte que realizarán esas entidades a los funcionarios afiliados sea entregado para su administración a las asociaciones de funcionarios, o sea, administrado por los Comités de Bienestar, se deje expresamente establecido que la administración y uso de esos recursos se someterá siempre a la fiscalización de la Contraloría General de la República, por tratarse de fondos fiscales.

Además, los Servicios de Bienestar que funcionan en el Sector Público, operan sobre la base del Presupuesto aprobado anualmente por Resolución Exenta de esta Superintendencia, no pudiendo excederse de las cantidades máximas que se contemplen en cada ítem, cantidades que sólo pueden ser modificadas mediante otra Resolución Exenta de este Organismo, dentro del mismo año calendario.

Por lo expuesto, en opinión de este Servicio, no resulta suficiente el mecanismo contemplado en la parte final del inciso tercero del artículo 3° del anteproyecto de ley, conforme al cual el Comité de Bienestar se limitará a presentar a la municipalidad en el mes de diciembre de cada año un balance anual del ingreso y administración de los recursos y de las prestaciones otorgadas, sino que se debería confeccionar un Presupuesto anual que se someta a la aprobación del Organismo que en definitiva quede a cargo de su fiscalización, como asimismo someter a esa la aprobación de las modificaciones que se soliciten del referido Presupuesto anual. El mecanismo propuesto permitirá aplicar controles presupuestarios en forma oportuna para evitar cualquier tipo de problemas o eventuales irregularidades, máxime considerando que en la prestación de los beneficios se encuentran comprometidos recursos fiscales, además del aporte de los propios funcionarios.

i) El artículo 15 del D.S. N° 28, de 1994, dispone que los Servicios de Bienestar del sector público, de acuerdo a sus posibilidades presupuestarías, iniciarán su funcionamiento otorgando a lo menos beneficios de carácter médico, en la medida que sus recursos lo permitan, por los conceptos que la misma norma señala.

De esta forma, se estima conveniente que el Reglamento que regule la aplicación de este anteproyecto de ley contenga una norma que establezca expresamente que las prestaciones de bienestar social que se otorguen en las municipalidades, al iniciar su funcionamiento, contemplen a lo menos beneficios de carácter médico, como por ejemplo por los conceptos de consultas médicas, intervenciones quirúrgicas, hospitalizaciones, exámenes de laboratorio, atención odontológica, medicamentos, tratamientos médicos especializados, adquisición de anteojos y aparatos ortopédicos, etc. Asimismo, es conveniente establecer que los nuevos Servicios de Bienestar deben establecer en sus Reglamentos particulares los beneficios de Bienestar Social que podrán otorgar conforme a sus disponibilidades presupuestarías, indicando sus modalidades de concesión y quienes, aparte del afiliado serán sus beneficiarios.

j) De acuerdo al artículo 91 de la Ley 18.834, que establece las deducciones que pueden aplicarse a las remuneraciones de los funcionarios públicos, se distinguen entre aquellas de carácter legal, contenidas en el inciso primero del mismo (entre las cuales se encuentran las que se fundan en obligaciones contraídas con el Servicio de Bienestar, y respecto de las cuales no se aplica el límite del 15%) y las de carácter voluntario contenidas en el inciso segundo, entre las que se encuentran todas las demás, como por ejemplo, aquellas que contrae el funcionario con casas comerciales o empresas de servicios, utilizando como intermediario al Servicio de Bienestar. Respecto de estas últimas, el citado artículo 91 fija un límite máximo de descuento de 15% de la remuneración y establece como requisito para que procedan, la petición escrita del funcionario, donde solicitará al Jefe Superior de la institución que autorice el descuento de determinadas sumas.

En opinión de esta Superintendencia, resulta necesario incorporar en el anteproyecto de ley una norma que regule el descuento que se efectuará a los funcionarios afectos a las prestaciones de bienestar en las municipalidades estableciendo el límite máximo de descuento que podrá realizarse en sus remuneraciones respecto de las obligaciones de carácter voluntario que tome a este respecto. En todo caso, cabe indicar que el artículo 95 de la Ley N° 18.883, Estatuto de los Funcionarios Municipales, establece una norma similar a la señalada del Estatuto Administrativo, por lo que esta observación estaría resuelta si se establece que las prestaciones de bienestar de las municipalidades se regirán por el estatuto aplicable a los funcionarios municipales.

k) Esta Superintendencia debe hacer presente que el artículo único de la Ley N° 17.538, dispone que los Departamentos u Oficinas de Bienestar que funcionan en las reparticiones fiscales y de administración autónoma, están obligadas a mantener como afiliados a los funcionarios que se acojan a pensión, que expresen su voluntad de permanecer en él, debiendo extender sus beneficios a éstos en las mismas condiciones y montos de que gozan los funcionarios en actividad, siempre que contribuyan con su aporte pecuniario al financiamiento del mismo.

En el anteproyecto de ley analizado no se contempla una norma de similares características, por lo que deberá decidirse la conveniencia de dictar una norma de similares características respecto de las prestaciones de bienestar que prestarán las municipalidades.

l) El inciso final del artículo 3° del anteproyecto de ley dispone que mediante decreto el Presidente de la República establecerá las demás normas relativas a la organización, funcionamiento y objetivos específicos para las prestaciones de bienestar en las municipalidades, a través de un Reglamento General.

Al efecto, esta Superintendencia estima conveniente agregar que cada Municipalidad pueda solicitar la aprobación de sus reglamentos particulares que acojan las propias realidades de esas instituciones, en todo lo que no sea contrario al Reglamento General. Estos reglamentos particulares y sus modificaciones deberán aprobarse por decreto supremo, dictado previo informe favorable de su Entidad Fiscalizadora. En este contexto, aparece como insuficiente y restrictivo autorizar estos estatutos especiales solamente en el caso de que exista más de una asociación de funcionarios en una municipalidad y se optare por solicitar el aporte para las prestaciones de bienestar, como se establece en el artículo 5° del anteproyecto.

m) Finalmente debe indicarse que el anteproyecto no contempla una norma que establezca la vigencia de esta Ley ni el plazo en el cual deberá dictarse el Reglamento General de su aplicación, lo que sería conveniente establecer, aunque en su artículo 7° si existe una disposición acerca de la realización de la Asamblea que decidirá sobre la administración de las prestaciones de bienestar.

4.- En cuanto a la correspondencia y armonía de esta iniciativa con las políticas que en materia de bienestar social ha propiciado esa Subsecretaría en los últimos años, se pueden señalar el proyecto de ley que introduce diversas modificaciones a la Ley N° 18.833, sobre Estatuto General de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, entre los cuales se contempla la incorporación de los funcionarios públicos a dicho sistema, como también aquel proyecto que trata este aspecto en forma exclusiva.

Al efecto, esta Superintendencia considera que la formación de los Servicios de Bienestar de los trabajadores municipales no se contrapone con la incorporación de los funcionarios públicos al sistema de la Cajas de Compensación de Asignación Familiar propiciado por los proyectos de ley indicados, al ser el objetivo básico de ambas iniciativas extender los beneficios de bienestar social a un grupo de trabajadores como los funcionarios municipales, que actualmente no tienen acceso a los mismos.