Dictamen 42431-2000

Ha recurrido a esta Superintendencia una trabajadora, solicitando la revisión del cálculo de los subsidios correspondientes a las licencias médicas iniciadas el 11 de marzo de 2000 (postnatal) y el 23 de junio de 2000, pagadas por la C.C.A.F. y el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, respectivamente. Expresa que el cálculo erróneo se debe a que en el subsidio correspondiente a la licencia iniciada en junio (debería decir 11 de marzo de 2000) se consideraron los meses de marzo, abril y sólo 8 días de mayo (en que estuvo con licencia médica), dejando un promedio de 68 días, en lugar de 90 días. Además, el cálculo erróneo del primer subsidio afectó el cálculo del subsidio iniciado el 23 de junio de 2000.

Revisados los antecedentes remitidos por esa Caja, se pudo determinar que el cálculo del subsidio diario correspondiente a la licencia postnatal iniciada el 11 de marzo de 2000 fue razonablemente correcto, sin embargo el pago de los subsidios fue erróneo.

En efecto, para el cálculo del subsidio postnatal, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 8° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, deben considerarse las remuneraciones netas y los subsidios devengados en los tres meses anteriores más próximos al séptimo calendario que precede al de inicio de la licencia, en la especie, los meses de mayo, junio y julio de 1999, teniendo en cuenta que la señora Araya no presentó licencia prenatal por tratarse de un parto prematuro. Ahora bien, la recurrente en el mes de mayo devengó un subsidio de $144.310, correspondientes a los 8 días por la licencia extendida del 9 de abril al 8 de mayo de 1999; en el mes de junio de 1999, una remuneración neta de $84.980 y un subsidio de $96.808; en el mes de julio de 1999 un subsidio de $428.721. El total obtenido de la suma de los subsidios más la remuneración neta es de $754.819, dicho monto dividido por 90, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al de inicio de la licencia (1,0147) e incrementado en un 10%, determina un subsidio diario límite de $9.361,19, monto muy similar al determinado por esa Caja. ($9.358,18).


Respecto del reclamo de la recurrente, en orden a que se le consideró el promedio de 68 días y se dividió por 90, debe expresarse que ello es correcto, puesto que el inciso 3° del mencionado artículo 8° del D.F.L. N°44, establece que los tres meses a que se refiere el inciso 2° del artículo 8° del mismo cuerpo legal (anteriores al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia) deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a dicho séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Agrega, que si dentro de dicho período solamente se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario se dividirá por 30 ó 60 respectivamente.

Lo anterior significa que si la trabajadora tiene 3 meses con remuneración y/o subsidio dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al inicio de la licencia, la remuneración y/o el subsidio devengados en dicho período se dividirá por 90; si tiene 2 meses con remuneración y/o subsidio, se dividirá por 60 y si tiene un mes, se dividirá por 30. En consecuencia, no es procedente buscar 90 días de remuneraciones o subsidios, como afirma la recurrente.

En efecto, la norma legal hace referencia a "los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede la licencia", con lo que permite concluir que los tres meses también son meses calendarios, no pudiendo entenderse que se trate de 90 días. Por otra parte, la norma legal no hace referencia a que deba dividirse por un número menor que 90, 60 ó 30, si algunos de los meses considerados no presenta remuneración o subsidios que correspondan a todo el mes, o que ambos sumados, correspondan a 30 días.

Por otra parte, como se mencionara, el pago de los subsidios no fue correcto, debido a que la licencia médica extendida entre el 5 de marzo y el 7 de abril de 2000 quedó traslapada con la licencia postnatal extendida entre 11 de marzo y el 2 de junio de 2000, por lo cual, de acuerdo con jurisprudencia de esta Superintendencia, por ejemplo, en el Oficio N°1.865, de 1996, para dar cumplimiento a la irrenunciabilidad del derecho que consagra el inciso tercero del artículo 195 del Código del Trabajo, la licencia postnatal debe necesariamente durar 84 días. En consecuencia, debe reducirse la licencia iniciada el 5 de marzo de 2000, de manera que finalice el 10 de marzo de 2000, debiendo esa Caja de Compensación solicitar al Servicio de Salud Arica la reducción de ésta.

Asimismo, cabe señalar que los subsidios correspondientes a las licencias por enfermedad grave del hijo menor de un año extendidas entre el 3 y el 16 de junio de 2000, debieron tener la siguiente base de cálculo:

MES/AÑO SUBSIDIOS
03.00 $334.882 ($13.829,73 x 4 días)+($13.829,73 x 6 días)+($9.361,19 x 21 días)
04.00 $280.836 ($9.361,19 x 30 días)
05.00 $290.197 ($9.361,19 x 31 días)

Por lo tanto, el subsidio diario con que se debieron pagar dichas licencias es de $10.065,73, de donde se obtiene que el subsidio total a pagar por las licencias de hijo menor es de $140.920.

Sin embargo, en el período en referencia, esa Caja informó haber efectuado los siguientes pagos:

PERIODO N° SUBSIDIO PAGADO DESDE HASTA DIAS $
05.03.00 - 03.04.00 30 414.892
11.03.00 - 09.04.00 6 56.149
10.04.00 - 09.05.00 30 280.745
10.05.00 - 02.06.00 24 224.596
03.06.00 - 09.06.00 7 78.788
10.06.00 - 16.06.00 7 78.788
TOTAL 1.133.958

En circunstancias que debió haber efectuado los pagos que a continuación se detallan:

PERIODO N° SUBSIDIO PAGADO DESDE HASTA DIAS $
05.03.00 - 10.03.00 6 82.978 ($13.829,73 x 6 días)
11.03.00 - 02.06.00 84 786.340 ($9.361,19 x 84 días)
03.06.00 - 16.06.00 14 140.920 ($10.065,73 x 14 días)
TOTAL 1.010.238

En consecuencia, esa Caja pagó en exceso la cantidad $123.720 por los subsidios del período del 5 de marzo al 16 de junio de 2000. Por lo expuesto, esa Caja deberá reliquidar los subsidios extendidos en el período del 5 de marzo al 16 de junio de 2000 y solicitar la devolución de lo pagado en exceso a la recurrente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el D.L. N°3.536, de 1981