Dictamen 47711-2008

1.- Por el oficio señalado en el antecedente, US. en la causa laboralque s eindividualiza, seguida por reclamación, ha ordenado a esta Superintendencia informar respecto de los siguientes puntos:

a) De qué forma se entiende dar cumplimiento a la jornada completa establecida en el artículo 11 del DS. Nº 40 y artículo 30 y siguientes del DS. Nº 76, de 2007, para determinar la jornada que debe cumplir y la calidad que debe investir el encargado del Departamento de Prevención de Riesgos en toda empresa, obra o faena, respectivamente. Además solicita el envío de jurisprudencia relativa a este tema.

b) Si el experto en prevención de riesgos se encuentra obligado a firmar libro de asistencia horaria que indique el inicio y término de la jornada laboral y si, en consecuencia, se generan horas extraordinarias en su favor, aunque por su contrato vigente se encuentre exento de la limitación de jornada de trabajo, conforme lo dispone el artículo 22, inciso segundo y cuarto del Código del Trabajo.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple con manifestar a US. que el inciso cuarto del artículo 66 de la Ley Nº 16.744 dispone que en las empresas mineras, industriales y comerciales que ocupen a más de 100 trabajadores será obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, el que será dirigido por un experto en prevención. Asimismo, el artículo 8º del DS. Nº 40, vuelve a imponer dicha obligación, al prescribir que toda empresa que ocupe más de 100 trabajadores debe contar con un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, el que será dirigido por un experto en la materia.

Por su parte, el artículo 26 del DS. Nº 76, de 2007, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que reglamenta la aplicación del artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744, prescribe que tratándose de los Departamentos de Prevención de Riesgos de Faena, éstos deben constituirse por la empresa principal cuanto el total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, sean más de 100, cualquiera sea su dependencia, siempre que se trate de alguna de las actividades a que se refiere el inciso cuarto del artículo 66 de la Ley Nº 16.744

Precisado lo anterior, en cuanto a qué debe entenderse por la expresión "tiempo completo" o "jornada completa", cabe hacer presente a US, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del ya mencionado decreto supremo 40, la contratación de experto será a tiempo completo o parcial, dependiendo del número de trabajadores y tipo de riesgos a que cada empresa esté expuesta, de acuerdo con la tabla que en el mencionado precepto contempla, la que está expresada en días de la semana. De tal forma, la cantidad de horas de trabajo a la semana que el experto en prevención debe servir, se mide en base a los parámetros indicados y, por lo tanto, la expresión "tiempo completo", para efectos de la Ley Nº 16.744, que creó el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades profesionales, y específicamente para lo dispuesto en los decretos supremos Nº 40 y Nº 76, ya referidos, debe entenderse referida a la jornada ordinaria de trabajo, la que actualmente alcanza a 45 horas semanales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código del Trabajo.

En cuanto a la calidad que debe tener el experto en prevención, el artículo 10 del DS. Nº 40, dispone que los Departamentos de Prevención de Riesgos deberán estar a cargo de un experto de una de las dos categorías que contempla en artículo 9º del mismo cuerpo reglamentario, esto es, por un profesional ingeniero o ingeniero en ejecución con especialidad en prevención e higiene del trabajo, constructor civil con post título en prevención de riesgos o ingenieros en ejecución con mención en prevención de riesgos, cuyos títulos hayan sido obtenidos en las instituciones de educación que la misma norma indica. También puede estar a cargo de un experto de la categoría técnico, en cuyo caso, éste lo debe ser en prevención de riesgos de una institución de educación superior reconocida por el Estado.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en el caso de los Departamentos de Prevención de Riesgos de Faena, contemplados en el Título V del DS. Nº 76, ya referido, el artículo 30 del ya citado Reglamento, exige que el experto tenga la categoría profesional, es decir, debe contar con alguno de los títulos y post títulos que se han indicado anteriormente.

En cuanto a si el experto en prevención de riesgo debe firmar libro de asistencia y si están, por lo mismo, afectos al pago de horas extraordinarias, a pesar de estar exento de la limitación de la jornada de trabajo en los términos del artículo 22 del Código del Trabajo, cabe hacer presente a US. que esta Superintendencia carece de facultades legales para emitir un pronunciamiento, por tratarse de una materia de índole laboral, respecto de la cual tiene exclusiva competencia la Dirección del Trabajo.

Con todo, como las normas legales y reglamentarias que establecen la obligación de contar con un prevencionista de riesgos, no señalan la modalidad en que estos expertos deben prestar sus servicios, y según ha dictaminado por la Dirección del Trabajo, los trabajadores dependientes a que alude el artículo 66 de la Ley Nº 16.744 y el artículo 8º del DS. Nº 40, esto es, los expertos en prevención de riesgos con contrato de trabajo (relación de subordinación y dependencia) deben registrar asistencia, mediante alguno de los sistemas de control de jornada establecidos en el artículo 33 del Código del Trabajo. Por el contrario, cuando el experto en prevención de riesgos es contratado bajo la modalidad de un contrato de honorarios, no resulta procedente la aplicación de las normas del Código del Trabajo, por tratarse de una relación civil, debiendo estarse a lo que las partes hayan acordado en la respectiva convención.