Dictamen 21737-2012

1.- Por especial encargo de la Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social, Sra. Evelyn Matthei Fornet, se ha solicitado que este Organismo informe al tenor de la presentación presentada por esa Asociación, en la que comunica los resultados de las reuniones que ha sostenido con esta Superintendenta y con la Sra. Directora del Trabajo.

En dicha misiva, esa Asociación solicita un cambio en la doctrina de ambos Organismos Fiscalizadores, toda vez que ésta provoca un grave perjuicio a sus componentes, ya que ésta no permite la externalización de los Departamentos de Prevención de Riesgos, giro de los socios de esa Organización.

2.- Sobre el particular, cabe señalar que esta Superintendencia, mediante su Ordinario N°36.723, de 2002, ha dictaminado que, del análisis armónico de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la existencia y funcionamiento de los Departamentos de Prevención de Riesgos, debía concluirse que resultaba improcedente su externalización, de manera que no correspondía que una empresa externa proveyera de expertos a los empleadores que, según lo establecido en el artículo 66 de la Ley N°16.744, están obligados a contar con ellos. Asimismo, mediante Oficio Ord. N°3.616, de 2008, esta Superintendencia reiteró que no procedía la externalización del Departamento de Prevención de Riesgos ni del Departamento de Prevención de Riesgos de Faena, en el contexto del artículo 66 bis de la Ley N°16.744, referido a la subcontratación.

Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley N° 16.744 en aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen a más de 100 trabajadores será obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, el que será dirigido por un experto en prevención, el cual formará parte, por derecho propio, de los Comités Paritarios.

Por su parte, el artículo 8° del D.S. N°40, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que se entenderá por Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales a aquella dependencia a cargo de planificar, organizar, asesorar, ejecutar, supervisar y promover acciones permanentes para evitar accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

De las normas precedentemente transcritas fluye que dentro de la empresa debe existir una dependencia constituída por un Departamento de Prevención de Riesgos a cargo de un experto en la materia. Por ello, es necesaria la existencia de un Departamento para estos efectos dentro de la organización respectiva y no resulta ajustado a la legislación vigente que éste no exista y se encuentre contratada una empresa que realice dichas funciones.

La responsabilidad de las actividades de prevención deben mantenerse dentro de la empresa, por lo que resulta indispensable contar con un Departamento encargado de estas funciones.

En el citado artículo 8°, se establece, asimismo, que la organización de este Departamento, que debe ser dirigido por un experto, dependerá del tamaño de la empresa y la importancia de los riesgos, debiendo contar con los medios y el personal necesario para asesorar y desarrollar las acciones que le han sido encomendadas.

Ello, es sin perjuicio de la posibilidad que tiene una empresa que deba conformar un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, de contratar personal a honorarios o una empresa que preste asesoría a dicho Departamento.

3.- Asimismo, esta Superintendencia emitió el Oficio Ord. N° 23.863, de 21 de abril del 2010 por el cual se señaló que, conforme a la normativa vigente (artículos 66 de la Ley N°16.744 y 8° del D.S. Nº 40, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) este Organismo ha manifestado (v.gr. Oficio Ord. N° 26.333, de 2002) que dentro de la empresa debe existir una dependencia constituida por un Departamento de Prevención de Riesgos a cargo de un experto en la materia y, por ello, es necesaria la existencia de un Departamento para estos efectos dentro de la organización respectiva y no resulta ajustado a la legislación vigente que éste no exista y se encuentre contratada una empresa que realice dichas funciones.

También se observó que se ha precisado que la responsabilidad de las actividades de prevención debe mantenerse dentro de la empresa, por lo que resulta indispensable contar con un Departamento encargado de estas funciones.

Por otra parte y en cuanto a "...la dependencia jurídico laboral del experto en prevención que se encontraría a cargo del correspondiente Departamento de Prevención constituido en la empresa...", se hizo presente que este Organismo ha admitido la posibilidad (v.gr. Oficio Ord. N°26.333, de 2002) de contratar personal a honorarios que presten servicios al interior de la empresa por el tiempo que corresponda, de acuerdo con la tabla que fija el artículo 11 del D.S. Nº40, ya citado.

Se indicó que el criterio anterior se debía aplicar independientemente de si se trataba de una empresa principal, contratista o subcontratista.

Asimismo, se puntualizó que debía complementarse todo lo anterior, con lo expresado por esta Entidad en su Oficio Ord. N° 79.179, de 2007, dirigido a la Dirección del Trabajo, en lo que respecta al tiempo en que debía desempeñarse el experto en prevención en una faena, para lo cual se señaló en el citado Oficio que se debía tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 27 del D.S. N° 76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social; por ello, se concluyó que en la situación que allí se planteaba, la empresa principal debía contar dentro del personal necesario para cumplir las funciones del Departamento de Prevención de Faena, en la respectiva faena con, a lo menos, un experto en prevención de riesgos por el tiempo establecido en el artículo 11 del D.S. N° 40, de 1969, del mismo Ministerio y que, para efectos de aplicar la tabla contenida en dicho precepto, se debía considerar el número total de trabajadores presentes en la faena, sin importar su dependencia y la tasa de cotización adicional genérica de la empresa principal.

4.- También es pertinente señalar que la Dirección del Trabajo, mediante Ordinario N° 1696/024, de 12 de abril de 2010, expresó textualmente en su parte pertinente "...que no resulta conforme a derecho que las empresas obligadas legalmente a constituir Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales a cargo de un experto en prevención, puedan contratar los servicios de una empresa externa que cumpla tales funciones o que le provea de dicho experto. De esta manera, se deja sin efecto dictamen Ord. N° 1026/062, de 02/03.1998, de este Servicio y cualesquiera otro que contenga similar doctrina.". Puntualizando que "...se acoge plenamente la doctrina..." de esta Superintendencia en esta materia y "...se reconsidera dictamen anterior Ord. N°1026/062 de 02.03.1998, de la Dirección.".

5.- Por todo lo expuesto, es dable concluir que nuestra legislación actual no permite la externalización de los servicios que dentro de una empresa y en el marco de su organización interna debe efectuar el Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, de manera que cuando la ley requiere la existencia de un Departamento exige que éste se halle constituido como una dependencia dentro de la organización interna de la empresa.

En consecuencia, esta Superintendencia considera atendida su inquietud y respondida su presentación.