Dictamen 10556-2014

1.- Esa Asociación se dirigió a esta Superintendencia, apelando en contra de la Resolución, de 4 de diciembre de 2013, mediante la cual la COMERE, mantuvo lo resuelto por la Subcomisión Bío-Bío, que le fijó un 15,00% de pérdida de capacidad de ganancia a del interesado, con ponderaciones por trabajo habitual y edad, por una hipoacusia sensorioneural laboral incipiente.

Al respecto, esa Mutualidad expresa que disiente del pronunciamiento de dicha Comisión, toda vez que, a su juicio, el interesado nunca debió ser evaluado, ni siquiera por la aludida Subcomisión.

Lo anterior, pues conforme a la Circular B33/N°47, de 2009, que modificó a la Circular N° 3G/40, de 1983, ambas del Ministerio de Salud, "los trabajadores expuestos a ruido en cuya Evaluación Médico Legal (EAML) presenten un daño auditivo igual o superior a 23,07% (equivalente a un 15% de incapacidad), previa evaluación realizada por un médico otorrinolaringólogo, deberán ser enviados a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) para iniciar la determinación del grado de incapacidad permanente".

En la especie, se habría determinado que la magnitud del daño auditivo del interesado era 20,24%, vale decir, inferior al valor establecido en la Circular B33/N°47, que corresponde a una incapacidad de ganancia de 13,16%, y no a un 15%, de tal manera que no procedía que fuera enviado a la COMPIN respectiva, y menos que ésta lo hubiera evaluado, lo que debió ser corregido por esa Comisión, en lugar de perseverar en su error, pues no tiene la calidad de inválido, en los términos prescritos por el artículo 34 de la Ley N° 16.744.

2.- Sobre el particular, cabe hacer presente que conforme al artículo 58 de la Ley N°16.744, las incapacidades presumiblemente permanentes derivadas de enfermedades profesionales deben ser evaluadas por la correspondiente COMPIN, por ende, las Circulares de Concordancias no pueden interpretarse en sentido diverso, ya que lo contrario implicaría que el organismo administrador estaría realizando una suerte de pre-evaluación de incapacidad por enfermedad ocupacional, lo que no se condice con el sentido y alcance de la citada norma legal.

Además, en dichas Circulares nada se dice respecto de los factores de ponderación.

En la especie, profesionales médicos de este Servicio estudiaron los antecedentes del caso, lo que les permitió confirmar el 15% de incapacidad que afecta al interesado, con ponderaciones incluidas.

Ahora bien, respecto al tema, resulta pertinente hacer presente que artículo 29 del Decreto Supremo Nº 109 (referido en Fuentes), dispone que "para determinar, según los casos, las incapacidades físicas y de ganancia, las invalideces se fijarán en tramos de dos y medio en dos y medio grados hasta 40%, y en tramos de cinco en cinco grados del 40% en adelante. Para estos efectos, las fracciones resultantes de la aplicación de los factores de ponderación se ajustaran al tramo más cercano".

De la norma recién citada se deduce que los factores de ponderación deben ser considerados en la determinación de la incapacidad aún cuando el grado de incapacidad fijado previo a la aplicación de dichos factores sea inferior a un 15%, no resultando apropiada la interpretación que realiza esa Mutualidad, en el sentido que la citada Circular del Ministerio de Salud instruiría no considerarlos, toda vez que tal interpretación induce desproporcionadamente (y, por tanto, erróneamente) la creación de una regla que no es establecida por la Circular, deja sin aplicación en esta materia al artículo 29 del Decreto Supremo Nº 109 e involucra una interpretación asistemática y no armónica de las varias normas que el marco regulatorio establece para la situación.

3.- En consecuencia, esta Superintendencia confirma lo dictaminado por la COMERE, por lo que rechaza su apelación.