Dictamen 55277-2017

1.- Por la carta de antecedentes, la C.C.A.F. ha solicitado a esta Superintendencia un pronunciamiento acerca de cuál norma sobre donaciones tiene preeminencia, esto es la prohibición legal a las C.C.A.F. de hacer donaciones o la alternativa que otorga la letra b) del artículo 157 ter del Código del Trabajo, consistente en hacer donaciones a las entidades que indica, en la situación de las empresas que por razones fundadas no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el artículo 157 bis, del mismo cuerpo legal.
2.- Al respecto, esta Superintendencia manifiesta en primer lugar que, tal como su nombre lo indica, el principal propósito de la Ley N° 21.015, es incentivar la inclusión de personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional al mundo laboral y establecer un mecanismo que garantice la reserva legal de empleos para personas con discapacidad. Esta Ley entrará en vigencia el primer día del mes subsiguiente a la publicación en el Diario Oficial de los reglamentos señalados en sus artículos 1 y 3 (a la fecha no se han publicado).
Así, el artículo 157 bis, que el artículo 3 de la ley N°21.015 agregó al título III del libro I del Código del Trabajo, establece:
Que las empresas de 100 o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores.
Que las personas con discapacidad deberán contar con la calificación y certificación señaladas en el artículo 13 de la ley N° 20.422.
Que el empleador deberá registrar los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, así como sus modificaciones o términos, dentro de los quince días siguientes a su celebración, a través del sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, la que llevará un registro actualizado de lo anterior, debiendo mantener reserva de dicha información.
Que la fiscalización de lo dispuesto en este capítulo corresponderá a la Dirección del Trabajo, salvo lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo siguiente, en lo relativo a la reglamentación de la letra b) de ese mismo artículo, que dice relación con la determinación de las razones fundadas.
Ahora bien, por el Oficio citado en CONC., la Dirección del Trabajo señaló que esta cuota de reserva laboral del 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, que las empresas deberán contratar o mantener contratados, constituye un estándar mínimo, un piso, que se hace exigible considerando la dotación total de trabajadores de la misma, durante la anualidad respectiva.
Agrega la citada Dirección del Trabajo que no considera un mecanismo de selección preferente para personas con discapacidad, sino el cumplimiento, por parte de la empresa, de la obligación de contratar o mantener contratados una cuota reservada, de manera exclusiva, para aquellos.
A su vez, el artículo 157 ter, agregado por la misma Ley y artículo, al Código del Trabajo, establece:
Que las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de las siguientes medidas:
a) Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley N° 19.885.
Que sólo se considerarán razones fundadas aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, lo que será determinado reglamentariamente, o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado. No obstante, lo anterior, durante los dos primeros años de vigencia de la Ley, las empresas que opten por cualquiera de las vías alternativas, no requerirán fundamentar su decisión.
Es necesario precisar, además, que el monto anual de los contratos de prestación de servicios a que se refiere la Ley, no podrá ser inferior al equivalente a 24 ingresos mínimos mensuales (24 IMM), respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa y por cada año en que se utilice esta vía.
Que las empresas que ejecuten alguna de las medidas señaladas en las letras a) y b) de este artículo deberán remitir una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo, con copia a la Subsecretaría de Evaluación Social del Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y al Servicio de Impuestos Internos. La empresa deberá indicar en esta comunicación la razón invocada y la medida adoptada. Esta comunicación deberá ser efectuada durante el mes de enero de cada año y tendrá una vigencia de doce meses.
Respecto a esto último, la Dirección del Trabajo, mediante el Oficio citado en CONC., señaló que la elección del cumplimiento alternativo de la obligación contenida en el inciso 1° del artículo 157 bis, previsto por el legislador laboral, en el inciso 1° del artículo 157 ter, se materializará a través de una comunicación electrónica que la empresa deberá remitir a la Dirección del Trabajo, la que debe contener la razón invocada, con la especificidad señalada, y la medida adoptada, esto es, la ejecución de alguna de las medidas previstas en los literales a) o b) del nuevo artículo 157 ter del Código del Trabajo, con copia a la Subsecretaría de Evaluación Social del Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y al Servicio de Impuestos Internos.
3.- Precisado lo anterior, se indica que las Cajas de Compensación de Asignación Familiar son entidades de previsión social, constituidas como corporaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto es la administración de prestaciones de seguridad social, conforme lo establece el artículo 1° de la Ley N° 18.833, que contiene el Estatuto General de las Cajas de Compensación.
Todos los ingresos que perciben las C.C.A.F., - con las solas excepciones de los dineros fiscales para pagar las prestaciones legales y de la cotización del 0,6% para el financiamiento de los subsidios por incapacidad laboral, que se extrae del 7% que corresponde a la cotización legal para salud - constituyen un fondo que se denomina "Fondo Social".
En efecto, el artículo 29 de la Ley N° 18.833 dispone "Las Cajas de Compensación constituirán un fondo, que se denominará Fondo Social, y que se formará con los siguientes recursos: comisiones, reajustes e intereses de los capitales dados en préstamos, rentas de inversiones, multas, intereses penales, productos de venta de bienes y servicios, donaciones, herencias, legados y demás recursos que establezca la ley.".
A su vez, el artículo 30 del mismo cuerpo legal prescribe que: "Los recursos del Fondo Social se destinarán a financiar los regímenes de prestaciones de crédito social y de prestaciones adicionales, a adquirir bienes para el funcionamiento de la Caja de Compensación y al financiamiento de los gastos administrativos de ésta.".
El Fondo Social constituye un patrimonio de afectación con cargo al cual la Caja de Compensación otorga los beneficios de bienestar social a sus afiliados, a través de sus regímenes de prestaciones de crédito social y de prestaciones adicionales. Por ello cualquier detrimento de este Fondo va en perjuicio directo de los trabajadores y pensionados afiliados.
En este contexto, la Ley N° 18.833 sobre Estatuto General de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, en su artículo 26 N° 2 estableció la prohibición de hacer donaciones, que protege directamente el Fondo Social de estas entidades de previsión social.
En concordancia con lo expresado, y a fin de resolver la consulta planteada por la C.C.A.F., debe analizarse si esta prohibición de las C.C.A.F., de realizar donaciones, establecida en su propia ley orgánica, pudo de alguna manera ser modificada por la Ley N° 21.015 o si prima sobre la disposición contenida en el N°2 del artículo 26, de la Ley N° 18.833.
4.- Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta que el artículo 157 ter, agregado por la Ley N° 21.015 al Código del Trabajo, permite a las empresas que, por razones fundadas, no den cumplimiento a la obligación de contratar personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, puedan dar cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de las siguientes medidas:
a) Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley N° 19.885.
Como se puede apreciar, la donación contemplada en la Ley N° 21.015, es una de las dos alternativas a la obligación principal, que es la de contratar personas con discapacidad para incentivar su inclusión laboral, en cambio la prohibición que contempla el artículo 26 de la ley 18.833, es absoluta y no admite excepciones, prima además, por especialidad, sobre la última norma publicada, por lo que debe concluirse que la Ley N° 21.015 permite donar sólo a quienes no lo tengan prohibido por ley especial, como es el caso de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, no existiendo ninguna discriminación arbitraria o colisión de normas, pues hay razones fundadas para esta distinción.
Asimismo, no se observa ningún fundamento para no cumplir con lo indicado en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, lo que por cierto sería pre requisito para que opere alguna de las alternativas descritas en las letras a) y b) del artículo 157 ter del mismo cuerpo legal, salvo en los dos primeros años, contados desde el inicio de su vigencia.
Por lo tanto, corresponde que una Caja de Compensación acate lo dispuesto en el citado artículo 157 bis, dando así cumplimiento al principal objetivo perseguido por la Ley N° 21.015, que es incluir dentro de su dotación de trabajadores a personas con discapacidad.