Dictamen 46101-2015

1.- La interesada se ha dirigido a esta Superintendencia, reclamando en contra de esa Caja de Compensación, por el no pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de sus licencias médicas , otorgadas por un total de 210 días, a contar del 03 de marzo de 2014.
Indica que se pensionó por vejez en el mes de febrero de 2014, razón por la que la esa Caja de Compensación le ha exigido cumplir con un mínimo de 90 días de cotizaciones efectuadas con posterioridad a al obtención de la referida pensión, de acuerdo con lo establecido en el Of. Ord. N° 71.919, de 09 de noviembre de 2012, de esta Superintendencia.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que el artículo 69 del D.L. N°3.500, de 1980, dispone en su inciso primero que el afiliado mayor de sesenta y cinco años de edad si es hombre o mayor de sesenta, si es mujer, o aquel que estuviere acogido en este Sistema a pensión de vejez o invalidez total y continuare trabajando como trabajador dependiente, deberá efectuar la cotización de salud que establece el artículo 84 y estará exento de la obligación de cotizar para pensión.
A su vez, el inciso primero del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que para tener derecho a subsidio, se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente, requisito este último que equivale a tener 90 días de cotizaciones, continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica.
En este sentido, la jurisprudencia vigente de este Servicio (por ejemplo, Of. Ord. N° 67918, de 19/10/2007, Of. Ord. N° 9826, de 05/10/1993, Of. Ord. N° 66537, de 17/10/2012) ha señalado que para dar cumplimiento al requisito del art. 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el pensionado por vejez o invalidez que continúa trabajando, deberá acreditar 90 días de cotizaciones de salud, efectuadas sobre remuneraciones posteriores a la obtención de la pensión.
Sin embargo, hay hechos en esta materia que han permitido un nuevo análisis de la normativa vigente, por lo que este Servicio ha llegado a una conclusión distinta respecto de la correcta interpretación que debe darse a las normas precedentemente citadas.
En primer lugar, debe tenerse presente que conforme a la definición de licencia médica contenida en el artículo 1° del D.S. Nº3, de 1984, del Ministerio de Salud, ésta además de permitir la recuperación de la salud del trabajador, tiene dos grandes objetivos, cuales son permitir la ausencia justificada al trabajo y el otorgamiento de un subsidio que reemplace su remuneración durante el período de incapacidad laboral. En el caso en análisis, la remuneración que la persona obtiene en su calidad de trabajador dependiente.
Respecto del pensionado por invalidez, la exigencia de acreditar 90 días de cotizaciones efectuadas sobre remuneraciones obtenidas con posterioridad a la obtención de la pensión, se justifica porque éste debe demostrar que se ha reintegrado a trabajar con su capacidad residual de trabajo. En efecto, si bien es posible que a la fecha de la obtención de la pensión de invalidez, la persona mantenga una relación laboral vigente, en la práctica, por regla general la persona ha dejado de desempeñar sus funciones, producto de la patología invalidante que lo afecta. Así, de cierta manera, la pensión de invalidez viene a sustituir la remuneración que el interesado deja de percibir producto de la afección que padece, razón por la cual una licencia médica sólo se justificaría en cuanto el trabajador haya obtenido nuevas remuneraciones con posterioridad al otorgamiento de dicha pensión.
En este mismo sentido, el artículo 12 del D.L. N° 3.500, señala que "las pensiones de invalidez que establece este cuerpo legal serán incompatibles con los subsidios por incapacidad laboral que el afiliado pudiese generar por las mismas causas que produjeron la invalidez". Sin perjuicio de lo anterior, este Servicio ha reconocido la posibilidad de que el trabajador, con posterioridad a la obtención de la declaración de invalidez, pueda reincorporarse a trabajar con su capacidad residual de trabajo y, en el evento de que dicha capacidad residual se vea afectada temporalmente, ya sea por la misma patología que configuró la invalidez u otra distinta, tenga derecho a hacer uso de licencias médicas.
Sin embargo, en la situación del pensionado por vejez, éste puede obtener dicho beneficio en forma paralela a sus labores como trabajador dependiente o independiente, es decir, puede pensionarse por vejez sin dejar de trabajar, ya que en su caso no existe ninguna situación invalidante que le impida seguir desarrollando su actividad laboral.
De esta manera, no corresponde exigir al trabajador pensionado por vejez acreditar 90 días de cotizaciones efectuadas sobre remuneraciones obtenidas con posterioridad al otorgamiento de la pensión, ya que si dicha persona se mantiene trabajando, la pensión de vejez no sustituye la remuneración que ésta percibe. Así, el subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica vendrá a reemplazar la remuneración que el trabajador nunca ha dejado de percibir y, por tanto, dicho beneficio no colisionará con la pensión de vejez que ese trabajador también recibe.
En la especie, el Certificado de Pensionado que se ha acompañado, de fecha 28 de abril de 2014, emitido por la AFP Capital S.A., da cuenta de que la interesada se encuentra pensionada por Vejez desde el 27 de febrero de 2014, manteniéndose su obligación de cotizar para salud pero encontrándose exenta de cotizar para el fondo de pensiones.
Por lo anterior, corresponde que esa Caja de Compensación aplique a la interesada las reglas generales de los trabajadores dependientes y, por tanto, deberá determinar si dentro de los 180 días anteriores al inicio de las licencias médicas reclamadas, esto es, entre el 04 de septiembre de 2013 y el 02 de marzo de 2014, ambas fechas incluidas, la interesada registra al menos 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas, pagando a la brevedad los subsidios reclamados a la interesada, en caso de que el resultado sea positivo.
3.- En consecuencia, esa Caja de Compensación deberá proceder de acuerdo a lo señalado precedentemente.