Dictamen 113-2023

1.- Esa Contraloría General de la República ha requerido a esta Superintendencia un pronunciamiento sobre la procedencia de pagar el beneficio de subsidio por incapacidad temporal de la Ley N°16.744 a trabajadores extranjeros que no poseen documentos de identificación vigentes y válidos en Chile, atendida la consulta que un Organismo Administrador le formuló en tal sentido, adjuntando una minuta de su Departamento de Finanzas en la que hace referencia al Dictamen N°30.530, de 2018, de este origen.

De acuerdo con lo señalado en esa minuta, la consulta dice relación con aquellos trabajadores extranjeros que no poseen un documento nacional de identidad (DNI) o un pasaporte emitido por su país de origen que se encuentre vigente y que pese a su situación migratoria irregular, tienen derecho a dicho beneficio.

Al respecto, cita el Dictamen N°30.530, de 2018, de este Organismo, en uno de cuyos considerandos se consigna que la Superintendencia de Pensiones, basada en pronunciamientos de la Dirección del Trabajo, ha resuelto que aun cuando un trabajador extranjero no haya obtenido del Departamento de Extranjería y Migraciones autorización para trabajar, goza de los derechos laborales y previsionales inherentes a la relación laboral, encontrándose por tanto el empleador obligado a enterar las cotizaciones previsionales desde el inicio de la prestación de los servicios. Agrega el referido dictamen que por aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones, consagrado en el artículo 218 de la Ley N°13.305, el incumplimiento de esa obligación no obsta al derecho del trabajador de obtener el pago de los subsidios por incapacidad laboral que le correspondan por las licencias médicas de que haga uso.

2.- Sobre el particular, es menester precisar que mediante el referido Dictamen N°30.530, de 2018, esta Superintendencia, en virtud del mencionado principio de automaticidad de las prestaciones se pronunció favorablemente sobre el derecho de un trabajador extranjero a gozar de los subsidios por incapacidad laboral correspondientes a una licencia médica por enfermedad común (tipo 1), aun cuando su empleador no le enteró las cotizaciones para salud durante los seis meses anteriores a la fecha de inicio del reposo, período en que por exigencia del artículo 4° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se requiere de una densidad mínima de 90 días de cotizaciones, continuas o discontinuas.

Sin embargo, la inquietud del organismo administrador, dice relación con trabajadores que producto de su situación migratoria irregular no pueden acceder en nuestro país a una cédula de identidad para extranjeros, ni disponen de una cédula nacional de identidad (DNI) o pasaporte vigentes, emitido por su país de origen, lo que les impide acreditar su identidad ante una institución financiera para efectos del cobro del subsidio por incapacidad temporal a que tienen derecho con cargo a la cobertura del Seguro de la Ley N°16.744.

Sobre los extranjeros que se encuentran en una situación migratoria irregular, se debe tener presente que según lo dispuesto en el artículo 25 número 3 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y su Familiares, ratificada por el Estado de Chile en marzo de 2005 y promulgada en virtud del Decreto N°84, del mismo año, del Ministerio de Relaciones Exteriores, es obligación de los Estados Partes adoptar todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados del principio de igualdad de trato en materia de remuneraciones y de las demás condiciones de empleo que señala, a causa de irregularida es en su permanencia o empleo. De igual modo, establece que los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades. A su vez, su artículo 27 dispone que los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables.

Por su parte, la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, publicada en el Diario Oficial, el 20 de abril de 2021, regula, entre otros aspectos, el ingreso, la estadía, la residencia y el egreso de los extranjeros del país, Además, crea el Servicio Nacional de Migraciones encomendándole, entre otras funciones, el pronunciarse sobre el otorgamiento, prórroga, rechazo y revocación de los permisos de residencia y permanencia y determinar la vigencia de los mismos.

En concordancia con el referido convenio, el artículo 14 de dicho cuerpo legal consagra la igualdad de extranjeros y chilenos en materia de derechos laborales y dispone que es obligación de todo empleador cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin perjuicio de la condición migratoria irregular del extranjero contratado. En igual sentido se pronunció previamente la Dirección del Trabajo al resolver, mediante su Oficio N°1.404, de 31 de marzo de 2017: "...desde el punto de vista del Principio Tutelar en caso alguno la falta de autorización administrativa puede suponer la invalidez del contrato de trabajo, dado que sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, la carencia de la correspondiente autorización administrativa, esta no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones, laborales como de seguridad social, que pudieran corresponderle al trabajador extranjero.".

En el mismo orden, el artículo 16 de la citada Ley N°21.325, dispone que para acceder a las prestaciones de seguridad social y a los beneficios de cargo fiscal, los extranjeros podrán hacerlo en igualdad de condiciones que los nacionales, siempre y cuando cumplan los requisitos previstos en las leyes que regulan esas materias.

En cuanto a los documentos de identificación, el artículo 24 de la Ley N°21.325 dispone que la entrada y salida del territorio nacional debe efectuarse por pasos habilitados y con "documentos de viaje", esto es, con "...pasaportes, cédulas, salvoconductos u otros documentos de identidad análogos, válidos y vigentes, calificados mediante resolución exenta por la Subsecretaría de Relaciones Exteriores y expedidos por un Estado o una organización internacional, como asimismo, la documentación que determinen los acuerdos o convenios suscritos sobre la materia por el Estado de Chile y que se encuentren vigentes, que puedan ser utilizados por el titular para viajes internacionales.".

En el mismo orden, su artículo 43 establece que los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de 30 días, contados desde la entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia, la que deberá expedirse conforme a los nombres y apellidos y el plazo de vigencia que registre ese permiso. De acuerdo con su inciso final, una cédula de identidad mantendrá su vigencia si el extranjero cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

De este último artículo fluye que el otorgamiento de una cédula de identidad para extranjeros, solo procede respecto de aquellos que han obtenido un permiso de residencia temporal o definitiva y que de tal modo se encuentran en una situación migratoria regular.

En cuanto a los extranjeros que carecen de un Rol Único Nacional (RUN), el artículo 44 de la Ley N°21.325, dispone que si un órgano de la Administración del Estado, una institución u organismo previsional o de salud privado, o un establecimiento de educación público o privado, requiere asignar un número identificatorio a un extranjero que solicita servicios propios del ejercicio de su función, deberá requerir al Servicio de Registro Civil e Identificación que le asigne un RUN previo enrolamiento. Sobre dicho número, el artículo 5° del D.S. N°106, de 2021, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que reglamenta el procedimiento para el enrolamiento y otorgamiento del RUN a extranjeros, señala que éste será válido para todos los fines que prevé la ley y se mantendrá, junto a los datos biométricos así capturados, en caso de proceder el otorgamiento de cédula de identidad conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la citada ley.

Ahora bien, sobre la materia esta Superintendencia ha resuelto mediante el Dictamen N°3.631, de 2019, que el reconocimiento como causante de asignación familiar de un extranjero con cédula de identidad vencida, puede efectuarse en base a dicha cédula, acompañada del correspondiente pasaporte y de un certificado de visa en trámite. Para resolver, se consideró un informe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, que en virtud de lo dispuesto en los artículos 6° y 8° del D.S. N°597, de 1984, del mismo Ministerio - posteriormente derogado por el Reglamento de la Ley N°21.325 - expresó que en Chile constituyen documentos idóneos para acreditar la identidad de los extranjeros, tanto el pasaporte válido y vigente, como los documentos nacionales de identidad reconocidos en los tratados, acuerdos o convenios internacionales suscritos por Chile sobre la materia.

Asimismo, por Dictamen N°887, de 2013, relativo a un extranjero que había extraviado su cédula de identidad, esta Superintendencia resolvió que no existe norma legal que, para efectos del pago de las prestaciones derivadas de la Ley N°16.744, señale que el titular únicamente podrá identificarse con su cédula de identidad, de modo que siendo el pasaporte un documento oficial, que contiene la identificación de su titular es, en sí mismo, suficiente para efectos de individualizar al correspondiente beneficiario.

Por otra parte, se han tenido a la vista los Dictámenes N°s 76.724, de 2013 y E45754, de 2020, de esa Contraloría General de la República. En el primero, se resuelve que para el cobro de una pensión de montepío de CAPREDENA de la que es beneficiaria una ciudadana extranjera que no reside en el país y que ha sido individualizada por su pasaporte, no es exigible contar con una cédula de identidad para extranjeros o un RUN. En el segundo, esa Contraloría dictaminó que para constatar la identidad de un requirente de clave única, el Servicio de Registro Civil e Identificación puede admitir la presentación de una cédula de identidad vencida o de haberla extraviado, su pasaporte u otro documento idóneo al tenor de lo establecido en los artículos 6° y 8° del citado Decreto N° 597, de 1984, del Ministerio del Interior. Sin embargo, es menester destacar que este último dictamen fue emitido en el contexto de las medidas restrictivas dispuestas por la Autoridad Sanitaria para evitar la propagación de los contagios por COVID 19 y que a la época afectaban el normal desenvolvimiento de las actividades productivas y de servicios en general, circunstancias que según ese dictamen indica, ameritaban una mayor flexibilidad por parte de los organismos públicos en materias como las referidas.

De lo precedentemente expuesto y salvo el distinto parecer de esa Contraloría, a juicio de esta Superintendencia es dable concluir que en nuestro ordenamiento jurídico los documentos oficiales que permitirían a los extranjeros acreditar su identidad ante las instituciones públicas y privadas, para acceder a las prestaciones o servicios a que tengan derecho, incluidas, en lo que interesa, las del Seguro de la Ley N°16.744, son las cédulas de identidad para extranjeros vigentes y excepcionalmente, las vencidas, si se encuentran en la situación prevista en el inciso final del artículo 43 de la Ley N°21.325, esto es, con una solicitud de residencia en trámite. En su defecto, solo pueden acreditarla mediante los "documentos de viaje" a que se refiere el artículo 24 de la misma ley, entre ellos, los pasaportes vigentes emitidos por su país de origen.

Luego, considerando que la consulta formulada por el Organismo Administrador dice relación específicamente con trabajadores extranjeros que producto de su situación migratoria irregular carecen de una cédula de identidad para extranjeros vigente o de un documento de viaje igualmente vigente, se sugiere requerir al Servicio de Registro Civil e Identificación un informe sobre la factibilidad de implementar un sistema que permita identificar a aquellos que han sido enrolados conforme al procedimiento previsto en el artículo 44 de la Ley N°21.325, en base a los datos biométricos capturados en dicho proceso.