Dictamen 21136-2017

1.- Por la presentación del rubro, se ha dirigido nuevamente a esta Superintendencia la interesada, solicitando en esta oportunidad se revise el cálculo de la pensión de invalidez parcial de la Ley N°16.744 que ese Instituto le otorgó a partir del 18 de marzo de 2014 -por efecto del 45% de pérdida de capacidad de ganancia que le determinó en definitiva la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de la SEREMI de Salud de la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins R., producto de la enfermedad profesional que la aqueja-, ya que encontraría muy bajo el monto que se le configuró inicialmente en relación con las remuneraciones imponibles empleadas en su determinación, además del hecho que estima que la fecha a contar de la cual se le concedió este beneficio no sería la correcta.

2.- Requerida al respecto esa Entidad Mutual, ha proporcionado el expediente correspondiente donde se contiene la información acerca del procedimiento y cálculo que utilizó y efectuó para determinar la mencionada pensión de invalidez parcial y su valor inicial, y parte importante de la respectiva documentación básica de respaldo.

3.- Sobre el particular, este Organismo cumple en expresar que ha analizado el aludido expediente previsional, pudiendo comprobar que, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista en esta ocasión, tanto el procedimiento empleado como los cálculos realizados por esa Mutualidad para configurar la pensión a que ha tenido derecho la interesada, por lo que se indicará más adelante, no estarían bien aplicados.

Al respecto, es posible precisar lo siguiente:

a) Mediante Resolución, de 18 de marzo de 2014, la COMPIN antes individualizada fijó a la trabajadora originalmente un 0% de pérdida de capacidad de ganancia por el diagnóstico "Tendonosis epicondílea bilateral de origen laboral" , invalidez reconocida a contar del 18 de marzo de 2014, parecer con el cual la recurrente no estuvo de acuerdo, apelando ante la Comisión Médica de Reclamos (COMERE), la que a través de Resolución, de 18 de noviembre de 2014, elevó su incapacidad a un 45%, porcentaje que fue confirmado por este Servicio Fiscalizador por Oficio N°24.600, de 17 de abril de 2015, citado en concordancias, debiendo dictar la señalada COMPIN una nueva resolución, de 12 de enero de 2016, fijándole en definitiva un 45% de pérdida de capacidad de ganancia a partir, como ya se indicó, del 18 de marzo de 2014, por el diagnóstico "Epicondilitis izquierda de origen laboral".

Ello le generó el derecho a la interesada, a una pensión de invalidez parcial de la Ley N°16.744, por un monto inicial de $184.270 mensuales, a contar precisamente de la última fecha anotada, y que ese Instituto le concedió a través de Resolución, de 6 de enero de 2017, pagándole la cantidad líquida de $5.149.177 por el lapso 18 de marzo de 2014 al 30 de noviembre de 2016.

Cabe agregar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la citada Ley N°16.744, para el cálculo de este beneficio debieron considerarse las remuneraciones imponibles percibidas en los seis meses calendario inmediatamente anteriores a la fecha del diagnóstico médico (marzo de 2014 como fecha de inicio de incapacidad permanente), correspondiendo en este caso al período comprendido entre septiembre de 2013 y febrero de 2014, pero que, desconociendo los fundamentos, esa Entidad Mutual utilizó el lapso mayo a octubre de 2013, según detalle de cálculo tenido a la vista, no registrando remuneraciones con cotizaciones en agosto y septiembre de dicho año, por lo que en la determinación de esta prestación sólo se pudieron emplear los cuatro meses restantes.

Dichas remuneraciones por los cuatro meses con cotizaciones ya aludidos (mayo, junio, julio y octubre de 2013) se deflactaron según el artículo 4° del D.L. N°3.501, de 1980, conforme lo establecido en el artículo 2° de la misma norma legal, es decir, se las dividió por el factor 1,1757 para trabajadores afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones, y luego correspondió amplificarlas de acuerdo a lo dispuesto por el inciso quinto del señalado artículo 26 de la Ley N° 16.744, vale decir, conforme a la variación experimentada por el sueldo vital escala A del Departamento de Santiago, hoy referido al ingreso mínimo para fines no remuneracionales, desde la fecha en que ellas fueron percibidas hasta la data a partir de la cual se declaró el derecho a pensión (marzo de 2014 ). Ello generó en consecuencia un sueldo base mensual de $526.485,5, al dividir el total de remuneraciones imponibles descontado el incremento del D.L. N° 3.501 ya aludido, de $2.105.942 por los cuatro meses considerados. Atendido que se trataba de una pensión de invalidez parcial, ella debió ser equivalente al 35% del sueldo base, según lo establecido en el artículo 38 de la Ley N°16.744, razón por la que se configuró un beneficio inicial de $184.270 mensuales ($526.486x0,35), a partir del 18 de marzo de 2014.

b) No obstante lo expuesto, frente a lo explicado en la letra precedente, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N°16.744, lo que para estos efectos debe entenderse debidamente transcrito, y lo que se establece en su inciso segundo, es decir, en caso que la totalidad de los seis meses a que se refiere el inciso anterior, no estén cubiertos con cotizaciones, el sueldo base será igual al promedio de las remuneraciones o rentas por las cuales se han efectuado cotizaciones, es necesario señalar, en primer término, que de acuerdo con la jurisprudencia de este Organismo, la expresión "los últimos seis meses, inmediatamente anteriores al accidente o al diagnóstico médico, en caso de enfermedad profesional", empleado en el aludido artículo 26 de la norma legal, debe entenderse referida a meses calendario o meses completos.

Por otra parte, puede ocurrir que en el referido lapso de seis meses, algunos de éstos no estén cubiertos con cotizaciones provenientes de remuneraciones o rentas, o sólo lo estén parcialmente, sea porque en el resto se percibió subsidios o porque simplemente no se trabajó. En relación con lo expuesto, y dado lo que se dispone en el inciso segundo del artículo 26 de la referida disposición, ya antes explicitado, de esta norma se desprende que si algunos de los seis meses no están cubiertos con cotizaciones -porque fueron cubiertos totalmente por subsidios o porque no se trabajó en ellos-, deben excluirse del cálculo y, por ende, el promedio a que se refiere el artículo de que se trata, debe obtenerse de dividir el número de meses en que exista remuneración o renta.

No obstante, algunos de los seis meses pueden estar parcialmente cubiertos con subsidios, y parcialmente cubiertos con cotizaciones derivadas de remuneraciones o rentas. En este caso, este Servicio Fiscalizador estima que si bien dichos meses deben considerarse para la determinación de la base de cálculo de la pensión, toda vez que el artículo 26 sólo indica que deben ser "excluídos los subsidios" pero no el mes completo en que se hayan percibido, para establecer la remuneración del respectivo mes debe calcularse la remuneración diaria correspondiente, y enseguida proyectarla al mes, multiplicando aquélla por 30 días o mes completo.

Dicho procedimiento permite reflejar el ingreso mensual que ha tenido el trabajador en el correspondiente mes y que es, sin duda, el que el legislador ha querido que se considere para el cálculo de la pensión.

Finalmente, tal fórmula, sin embargo, no debe aplicarse tratándose del cálculo de pensiones de trabajadores eventuales, cuya remuneración no sea mensual, porque en tal evento la remuneración a considerar será aquella por la que efectivamente se cotizó. Lo contrario podría significar que la remuneración resulte, injustificadamente, superior a la percibida y por la cual se efectuaron cotizaciones.

4.- En mérito de lo antes precisado, y a pesar que las fechas de inicio de incapacidad y pago de este beneficio resultan correctas, esta Superintendencia instruye a ese Instituto para que, a la mayor brevedad, revise la configuración de la mencionada pensión de invalidez parcial de la interesada, conforme a la observación formulada, reliquidando lo que corresponda, informándole directamente a la interesada sus resultados, con el detalle y respaldo consiguientes, con el objeto de regularizar cuanto antes esta situación, y dándole a conocer oportunamente lo que proceda, en el evento de configurársele un saldo deudor en esta específica materia.