Dictamen 16844-1997

Un trabajador ha recurrido a esta Superintendencia solicitando la revisión del cálculo de su subsidio por incapacidad laboral pagado por el Instituto de Seguridad del Trabajo, originado a raíz del accidente del trabajo que sufriera el 23 de junio de 1995, por cuanto el citado Instituto no consideró el monto correcto de su remuneración imponible de mayo de 1995.

Hace presente además, que durante los períodos comprendidos entre el 5 de agosto y el 7 de septiembre de 1995 y entre esa fecha y el 28 de septiembre de ese mismo año, en que estuvo sometido a tratamiento médico, respectivamente, en Viña del Mar y Punta Arenas, no se le pagaron los gastos de alimentación y alojamiento.

En igual sentido, y solicitando informe sobre el estado de este caso, ha recurrido, por oficio citado en concordancias, el señor Secretario Regional Ministerial del Trabajo y Previsión Social de la XII Región.

Requerido al efecto, ese Instituto ha informado lo siguiente:

a) Que el interesado en su calidad de tripulante de alta mar y a bordo del buque factoría "Gualas" de propiedad de su empleadora la Pesquera Alba S.A. sufrió un accidente del trabajo el 23 de junio de 1995. Ese accidente sólo fue reportado el 5 de agosto de 1995, fecha en que fue desembarcado en Valparaíso, siendo internado en el Hospital de la Institución en Viña del Mar;

b) Que el monto del subsidio pagado se determinó considerando las remuneraciones de los tres meses anteriores a la fecha de su presentación al citado Hospital, esto es, las correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 1995, resultando un subsidio diario de $3.975.-;

c) Que transcurrido más de un mes desde la fecha de su alta, el recurrente solicitó la reliquidación del subsidio por lo que acompañó las planillas de las cotizaciones de su remuneración devengada durante el mes de mayo de 1995 e integradas por su hermano y empleador el 9 de octubre de 1995;

d) Que durante su permanencia hospitalaria el recurrente percibió los subsidios pertinentes, calculados en base a las remuneraciones informadas por su empleadora "Pesquera Alba S.A.";

e) Que en consideración a lo expuesto, su Gerencia de la Zona Austral requirió mayores antecedentes al empleador. Asimismo, solicitó una fiscalización de la Inspección Provincial del Trabajo de Ultima Esperanza, con el fin de determinar la efectividad de los servicios prestados por el recurrente a ese empresario;

f) Que tal como lo concluyera el referido informe de fiscalización, no es posible determinar la efectividad de los servicios invocados, por no existir pruebas laborales, documentales contables y testimoniales que pudieran haber servido para configurar la cuestionada relación laboral y que habría habilitado al interesado para obtener una reliquidación favorable del monto del subsidio percibido.

Sobre el particular, esta Superintendencia cumple con manifestar que aprueba lo informado por ese Instituto en lo que dice relación con la inexistencia del vínculo laboral invocado por el recurrente, sin perjuicio de reparar el cálculo efectuado para la determinación del subsidio.

Del mérito de los antecedentes tenidos a la vista, en este caso es posible concluir que no existen antecedentes laborales respecto a la relación de dependencia que el interesado ha invocado.

En efecto, no se ha acreditado la concurrencia de los elementos fundamentales de una relación contractual del trabajo, toda vez que es posible constatar la existencia de circunstancias imprecisas y contradictorias, que en ningún caso podrían llevar a la conclusión inequívoca de haber existido un vínculo de subordinación o dependencia entre el recurrente y su hermano, tales como la inexistencia de un contrato de trabajo, de huellas que den cuenta del cumplimiento de un horario o del desempeño de su función.

Al efecto, según Acta de Comparecencia de 20 de noviembre de 1995, de la Dirección del Trabajo, el empleador da cuenta que: "no exhibe contrato de trabajo por tenerlo su hermano y que éste fue presentado en oficina pública no precisa cual".

Lo anterior unido al hecho de que da cuenta el Oficio Nº12.600/20, de 27 de marzo de 1996, de la Dirección General del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante Nacional, de la Capitanía de Punta Arenas, al informar que: "los interesados no figuran embarcados en el Libro de Zarpes de esta Capitanía de Puerto en el mes de mayo de 1995.".

Por lo expuesto, esta Superintendencia declara que no se encuentra acreditada la efectividad de los servicios que en calidad de tripulante de alta mar aduce haber desempeñado el interesado para su hermano, durante el mes de mayo de 1995.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe manifestar que habiéndose revisado el cálculo del subsidio pagado al interesado a contar de agosto de 1995, se ha constatado que adolece de un error. En atención a que según lo resuelto por este Servicio, entre otros, en los Oficios de Concordancias, las remuneraciones variables establecidas en los contratos de trabajo deben considerarse en la base de cálculo de los subsidios, de modo que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 1º del D.S. Nº 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en el sentido que las prestaciones económicas de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del accidentado o enfermo profesional.

En la especie, atendido que en el mes de mayo no existe remuneración, y que el contrato de trabajo establece remuneraciones fijas y variables, corresponde considerar para el citado mes de mayo de 1995 la remuneración de julio de ese mismo año, puesto que es la remuneración efectiva conocida e incluye los dos conceptos de remuneraciones.

En efecto, del contrato sólo puede determinarse, para el mes de mayo, la remuneración fija y no la variable que en él se establece y que, por ende, también deberá incluirse, ya que se trata de una remuneración que no está sujeta al cumplimiento de un mayor tiempo que el indicado en el contrato de trabajo o a la obtención de una determinada meta de producción u otro factor adicional.

En cuanto a la remuneración del mes de junio y como el recurrente habría trabajado sólo 12 días se debió amplificar al mes completo, resultando una remuneración amplificada de $127.450.-, lo cual fue efectuado correctamente por ese Instituto.

Para completar la base de cálculo debe considerarse la remuneración del mes de julio por $266.712.-

De esta manera la determinación del subsidio diario en el caso que sirve de ejemplo, debe hacerse de la manera siguiente:

MES AÑO REMUNERACION DESCUENTOS REMUNERACION
IMPONIBLE PREVISIONALES NETA

MAYO 1995 $266.712 $52.916 $213.796
JUNIO 1995 $127.450 $25.286 $102.164
JULIO 1995 $266.712 $52.916 $213.796

TOTAL REMUNERACION NETAS (TRN) $529.756
SUBSIDIO NETO DIARIO (TRN:90) $ 5.886

Consecuente con lo anterior, ese Instituto deberá efectuar una reliquidación del subsidio por incapacidad laboral, ajustando su proceder a las instrucciones que por el presente oficio se le imparten, como asimismo, deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 29 letra f) de la Ley Nº 16.744 en cuanto al pago de los gastos de alimentación y hospedaje, en que hubiere incurrido el recurrente, ocasionados durante los tratamientos recibidos en sus establecimientos hospitalarios.