Dictamen 1098-1999

El Consejo de Defensa del Estado, se dirigió a esta Superintendencia exponiendo el caso de una ex-funcionaria, que jubiló de ese servicio en agosto de 1994, mientras servía un cargo a contrata y que, a la fecha, tenía la calidad de afiliada al Servicio de Bienestar del mismo.

Señala que, al momento de su jubilación, no realizó el requerimiento dispuesto en el inciso tercero del artículo 7º del Reglamento General aprobado por el D.S. Nº 28, de 1994, a través del cual el funcionario debe manifestar, en caso de jubilar, su intención de seguir perteneciendo al Servicio de Bienestar, por lo que se habría producido su desafiliación del mismo.

Agrega que con mucha posterioridad, el 21 de abril de 1997, la interesada solicitó su afiliación, en calidad de jubilada y mientras servía el cargo de Jefe de Bienestar, pero en calidad de suplente. Dicha solicitud fue aceptada en las condiciones señaladas, y generó los descuentos respectivos dada la suplencia que servía, hasta el mes de julio de 1997, fecha en que dejó el servicio y comienza a realizar sus aportes en calidad de jubilada. Al ocurrir ello, esto es, al remitir los aportes en calidad de jubilada no existe manifestación alguna por parte de la funcionaria en orden a seguir en el Bienestar en dicha calidad, variando sólo el origen de los fondos, esto es, de descuentos a aportes.
A continuación, formula las siguientes interrogantes:

a.- ¿Puede un ex-funcionario afiliarse en cualquier tiempo al Servicio de Bienestar, si al momento de jubilar no efectuó la manifestación dispuesta en el inciso tercero del artículo 7º antes referido?;

b.- ¿Es un plazo perentorio o fatal el establecido en el inciso tercero del artículo 7º citado?;

c.- ¿Puede un funcionario como ocurre con la interesada - tener la calidad de afiliado pasivo (jubilado) sin haber efectuado en tiempo y forma la declaración requerida por el inciso tercero del artículo 7º citado?;

d.- ¿Debe la calidad de afiliado pasivo (jubilado) ser coincidente con la fecha de su jubilación?, y

e.- Finalmente, solicita se le informe si existe algún inconveniente o si se requiere la adopción de alguna medida especial para la aceptación al Servicio de Bienestar de funcionarios que tengan solo la calidad de suplente de un cargo de planta.

Sobre el particular, esta Superintendencia cumple con manifestar, en primer lugar, que conforme al artículo único de la Ley Nº 17.538, "los Departamentos u Oficinas de bienestar que funcionen en Reparticiones Fiscales, y en las Instituciones Semifiscales y de Administración autónoma, extenderán sus beneficios a los funcionarios jubilados de las mismas".

De la redacción de la norma recién transcrita, y de su forma amplia y sin restricciones de regular la materia, se desprende que el concepto "funcionarios jubilados de las mismas" es amplio, comprensivo de aquellos respecto de los que fue su último empleador antes de jubilarse.

Asimismo se puede afirmar que los Servicios de Bienestar deberán aceptar la solicitud de incorporación de los jubilados cualquiera sea la fecha en que hayan obtenido el beneficio. Todo lo anterior concuerda con el hecho de que la vigente norma de la Ley Nº 17.538, derogó parcial y tácitamente la antigua norma que establecía la afiliación facultativa de los jubilados a los Servicios de Bienestar (artículo 47 de la Ley Nº 16.250), estableciendo en su lugar el referido derecho en forma imperativa.

Por otra parte, de acuerdo al inciso tercero del tantas veces citado artículo 7º del Reglamento General, "los Servicios de Bienestar deberán solicitar a la Oficina de Personal de la Institución a la cual pertenecen que les informen de inmediato el cese de funciones de sus afiliados que jubilen, a fin de requerirlos por escrito dentro de los 7 días hábiles siguientes, para que manifiesten su decisión en el formulario".

Lo norma transcrita, tiene por objeto permitir a los afiliados del Servicio de Bienestar que dejen de ser funcionarios, que sigan gozando de la calidad de afiliados, sin solución de continuidad, pudiendo solicitar beneficios por hechos ocurridos durante el período intermedio, estableciendo al efecto un plazo y un trámite cuyo cumplimiento son de responsabilidad del Servicio de Bienestar y no del afiliado, toda vez que se expresa "los Servicios de Bienestar deberán solicitar" y luego "a fin de requerirlos por escrito dentro de los 7 días hábiles siguientes, para que manifiesten su decisión". Es el requerimiento y no la manifestación de la voluntad del afiliado lo que debe efectuarse dentro del mismo, siendo aquél, de cargo del Bienestar y ésta, del afiliado.

Resulta claro que tal plazo es aplicable al Servicio de Bienestar quien deberá efectuar el requerimiento por escrito dentro del mismo, mas no al afiliado, quien decidirá si contesta o no, y cuándo lo hace, puesto que sólo corre el riesgo de producir un corte en la continuidad de su calidad y, por tanto, tener que volver a afiliarse en el futuro, en el caso de desear impetrar beneficios al Servicio de Bienestar. El derecho a afiliarse al Servicio de Bienestar, por tanto, no precluye para el afiliado que deja de ser funcionario por no manifestar su decisión.

Asimismo, cabe agregar que, reglamentando la materia anterior, el artículo 7º del Reglamento General dispuso que "Podrán afiliarse a un Servicio de Bienestar las personas que respecto de la institución a la cual éste pertenece tengan la calidad de funcionarios de planta o a contrata y aquellos que hayan jubilado siendo funcionarios de dicha institución".

Por otra parte, de acuerdo a la norma recién transcrita, se puede afirmar que la interesada podrá afiliarse como funcionaria activa al Servicio de Bienestar siempre y cuando tenga alguna de las dos calidades antes indicadas (funcionaria de planta o a contrata), sin que el hecho de estar supliendo un cargo de planta le represente un impedimento pues, en todo caso, el Bienestar estará al tanto de tal circunstancia al momento de aceptar su solicitud de ingreso y podrá adoptar las medidas que aseguren el cumplimiento de las obligaciones que contraiga.

En la especie, y dado que la suplencia constituye una de las calidades propias de funcionario de la planta (de acuerdo al artículo 4º de la Ley Nº 18.834), la interesada se encontraba habilitada para afiliarse al Servicio de Bienestar en conformidad al artículo 7º del Reglamento General.

Finalmente, y reiterando lo expresado precedentemente, ni el artículo único de la Ley Nº 17.538 ni el artículo 7º del D.S. Nº 28, de 1994, contienen un plazo a contar de la fecha de jubilación, dentro del cual el jubilado deba ejercer el derecho a solicitar la incorporación al Servicio de Bienestar, por lo que no es lícito para el intérprete fijarlo