Dictamen 6203-2005

1.- Mediante el oficio ordinario citado en el antecedente, ese Organismo se ha dirigido a esta Superintendencia, solicitando se le informe respecto a:

a) El sentido y alcance de la obligación de realizar "actividades permanentes de prevención de riesgos" que les asiste a los organismos administradores de la Ley Nº 16.744, en virtud de lo establecido en los artículos 12 letra c); 72 letra b) del citado cuerpo legal y en el Título II del DS. Nº 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

b) El sentido y alcance de la expresión contenida en la parte final del artículo 2º, del antes aludido D.S. Nº 40, en cuanto establece que las Mutualidades de Empleadores y las empresas de administración delegada estarán obligadas a aplicar o imponer el cumplimiento de todas las disposiciones o reglamentaciones vigentes en materia de seguridad e higiene del trabajo. En especial, respecto a la normativa que están obligadas a imponer estos organismos, así como la forma y mecanismos de que disponen para lograr su imposición a las empresas.

c) Finalmente, solicita se le informe sobre las entidades encargadas de velar para que los organismos administradores de la Ley N° 16.744 cumplan adecuadamente estas obligaciones, como asimismo, de las sanciones que acarrea su infracción.

2.- Esta Superintendencia, cumple con hacer presente a Ud. que el artículo 12 letra c) de la Ley N° 16.744, en relación con los requisitos de existencia de las Mutualidades de Empleadores, les impone: " Que realicen actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales".

Asimismo, el artículo 72 letra b) del mismo cuerpo legal, con respecto a las obligaciones de las empresas que tengan la calidad de administradoras delegadas del seguro, dispone que éstas deberán: "Realizar actividades permanentes y efectivas de prevención de accidentes y enfermedades profesionales."

Atendido que las entidades señaladas son de distinta naturaleza, resulta necesario, para mayor claridad, señalar que se entiende por "organismo administrador" de la Ley N° 16.744 y por "administradores delegados".

a) De acuerdo a lo dispuesto en la letra g) del artículo 1° del DS. N° 101, de 1968, que Aprueba el Reglamento para la Aplicación de la Ley N° 16.744, se entiende: "por organismos administradores, al Servicio, al Servicio Nacional de Salud, las Mutualidades y todos los organismos de previsión social a que se encuentren afiliados los trabajadores y en cuyas leyes orgánicas o estatutos se contemple el pago de pensiones."

La referencia hecha al "Servicio" debe entenderse realizada al Servicio de Seguro Social y aquella hecha "a los organismos de previsión social" debe entenderse efectuada al Instituto de Normalización Previsional, organismo en el cual se fusionaron el mencionado Servicio y las cajas de previsión del antiguo régimen.

En cuanto al Servicio Nacional de Salud, cabe hacer presente que la competencia que entregaba a éste la Ley N° 16.744 y el DS. N° 40, de 1969, en materia de fiscalización de higiene y seguridad de los lugares o sitios de trabajo, fue traspasada a los Servicios de Salud como continuadores legales del primero, según lo disponía el inciso penúltimo del artículo 16 del DL. N° 2.763, del año 1979; y desde el 1° de enero del año 2005, estas funciones están radicadas por mandato del artículo 14 C del DL. N° 2.763, de 1979, en las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales de Salud.

En efecto, la modificación introducida al DL. N° 2.763, de 1979, por la Ley N° 19.937, estableció una nueva concepción de la autoridad sanitaria, reorganizando las diferentes entidades que participan en la administración de salud. Es así que el artículo el artículo 14 C del citado cuerpo legal, dispone que serán de competencia del Ministerio de Salud, a través de las secretarías regionales ministeriales, todas aquellas materias que correspondan a los Servicios de Salud sea en calidad de funciones propias o en su carácter de sucesores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional de Empleados y que no digan relación con la ejecución de acciones integradas de carácter asistencial en salud, sin perjuicio de la ejecución de acciones de salud pública.

Por su parte, el artículo 4° N° 3 del citado decreto ley dispone que: "La fiscalización de las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo y demás leyes, reglamentos y normas complementarias y la sanción a su infracción cuando corresponda, en materias tales como higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, inhumaciones y traslado de cadáveres, laboratorios y farmacias, será afectuada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, sin perjuicio de la competencia que la ley asigne a otros organismos."

En consecuencia, cada vez que la Ley N° 16.744 o sus cuerpos reglamentarios se remiten al Servicio Nacional de Salud o a los Servicios de Salud, debe entenderse que esa referencia, en la actualidad, es hecha a la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Salud.

b) Por su parte, la letra h) define a los administradores delegados o administradores delegados del segurodiciendo que son:"...las entidades empleadoras que, en la forma y condiciones establecidas en la ley y en el presente reglamento, tomen a su cargo el otorgamiento de las prestaciones derivadas del seguro, exceptuadas las pensiones."

Realizados los alcances y distinciones que se han referido, esta Superintendencia manifiesta a Ud. lo siguiente:

a) El artículo 68 de la Ley N° 16.744 faculta a los organismos administradores para prescribir directamente a las empresas o entidades empleadoras las medidas de higiene y seguridad que se hayan estimado necesaria, atendida la naturaleza del proceso productivo y el riesgo asociado al mismo, de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes.

b) El artículo 71 de la Ley Nº 16.744 prescribe la citación de los trabajadores afiliados a exámenes de control.

c) En seguida, el artículo 16 de la Ley Nº 16.744 contempla las exenciones, rebajas o recargos de la cotización adicional que los organismos administradores aplican o imponen a los empleadores adheridos, precepto legal que encuentra su complemento en el reglamento contenido en el DS. N° 67, de 1999, sobre Exenciones, Rebajas y Recargos de cotizaciones adicionales de la Ley N° 16.744.

d) En efecto, el aludido DS. N° 67, contempla entre otras obligaciones para los organismos administradores en la materia, las que para concretarse deben traducirse en las siguientes acciones:
Realizar visitas técnicas a las entidades empleadoras adherentes, conocer las condiciones de trabajo y los riesgos propios de ellas, evacuar informes técnicos, estableciendo las medidas necesarias y los plazos para controlar los riesgos que se detecten, realizar evaluaciones ambientales (muestreos y análisis de éstos) y realizar exámenes de control a los trabajadores, toma de muestras y análisis de laboratorio. (artículo 15)

Investigar los accidentes fatales para establecer si éstos se han originado en la falta de prevención por parte del empleador. (Inciso final del artículo 5°)

f) El artículo 3º del DS. Nº 40, da cuenta de la obligatoriedad para las Mutualidades de Empleadores de desarrollar actividades permanentes de prevención de riesgos, para lo cual deben:

Contar con una organización estable que permita realizar en forma permanente acciones sistematizadas de prevención en las empresas adheridas.

Mantener registros por actividades productivas en relación a la magnitud y a la naturaleza de los riesgos profesionales, de cada una de ellas, de las acciones desarrolladas y de los resultados obtenidos.

g) El DS. N° 54, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señala las siguientes obligaciones:

Impartir cursos de orientación de prevención de riesgos, realizar capacitación a los trabajadores para que puedan ser elegidos como miembros representantes de los trabajadores en los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad (artículo 10 letra d )

Dar asesoría técnica a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad de sus empresas adherentes. Los Comités Paritarios de las empresas que no tienen la obligación de contar con Departamentos de Prevención de Riesgos, deben obtener asesoría técnica de las Mutualidades de Empleadores. (artículo 23)

Brindar recursos, asesorías o colaboraciones a los Comités Paritarios para instruir a los trabajadores en la correcta utilización de los instrumentos de protección (letra b del N°1 del artículo 24)

Asesorar al Comité Paritario en aspectos o situaciones muy especiales de riesgo o que requieren de estudios o verificaciones instrumentales o de laboratorio (letra c del N° 2 del artículo 24)

Encomendar funciones o misiones a los Comités Paritarios.

Atendida las normas antes referidas, puede señalarse que las actividades permanentes de prevención de riesgos dicen relación con acciones planificadas lógica y coherentemente, tanto en su formulación como en su aplicación, realizadas con el fin de evitar que los trabajadores se accidenten o enfermen a causa o con ocasión de su actividad laboral. Las actividades permanentes de prevención de riesgos laborales estarán condicionadas en cada caso por:

I) La naturaleza del proceso productivo de cada empresa. Este factor dice relación con la clase o tipo de actividad de la entidad empleadora adherida y con las tareas específicas que desempeñan los trabajadores.

De tal forma, las medidas de higiene y seguridad que deben prescribirse a las empresas de acuerdo a su giro son técnicamente distintas. A modo ejemplar, las Mutualidades de Empleadores han confeccionado cartillas de prevención de riesgos por medio de las cuales describen las actividades que involucra un determinado oficio, los riesgos asociados al mismo y, por último, las medidas de seguridad e higiene que los empleadores deben adoptar para cada tipo de industria o faena y específicamente para cada oficio o labor del trabajador.

lI) La magnitud de los riesgos. Este factor está asociado al porcentaje de cotización adicional genérico contemplado en el DS. Nº 110, del año 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en función de las actividades económicas y sub actividades diferenciadas que allí se indican y a las variaciones de esta cotización que resultan de la aplicación del ya citado DS. N° 67, que evalúa la siniestralidad efectiva de la empresa o entidad empleadora.

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones anteriores, puede sostenerse que la expresión "actividades permanentes de prevención de riesgos", está referida a todas aquellas gestiones, procedimientos o instrucciones que los organismos administradores deben realizar, dentro del marco legal y reglamentario vigente, en relación con la naturaleza y magnitud del riesgo asociado a la actividad productiva de sus entidades empleadoras afiliadas y que éstas deben implementar, cuando corresponda, con el concurso de los Departamentos de Prevención de Riesgos Profesionales y/o de los Comités Paritarios, según sea el caso, con independencia de la ocurrencia o no de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. Al efecto, las Mutualidades deben mantener registro de las acciones desarrolladas en esta materia como de sus resultados.

En el caso de las empresas con administración delegada, estos procedimientos o gestiones deben ser desarrollados e implementados por las mismas y dirigidos a sus trabajadores, atendida su doble condición de empleador y administrador delegado de la Ley N° 16.744.


3.- En relación con el sentido y alcance de la expresión contenida en la parte final del artículo 2º, del D.S. Nº 40, en cuanto establece que las Mutualidades de Empleadores y las empresas de administración delegada estarán también obligadas a aplicar o imponer el cumplimiento de todas las disposiciones o reglamentaciones vigentes en materia de seguridad e higiene del trabajo, cabe hacer presente que, como se señaló en el punto N° 2 de este oficio, dichos organismos son de distinta naturaleza jurídica y tienen, por ende, distintas obligaciones en relación con la materia en comento.

Es así como las Mutualidades de Empleadores están legalmente facultadas para imponer multas y otras sanciones que contempla la Ley N° 16.744, a sus empresas adherentes en caso que éstas no cumplan con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos.

En cuanto a las empresas administradoras delegadas se debe tener presente que éstas deben cumplir y hacer cumplir a sus trabajadores las normas de la Ley N° 16.744 y sus cuerpos normativos reglamentarios, del Código del Trabajo y las normas contenidas en el Reglamento Interno que ordena confeccionar el DS. N° 40, de 1969.

En conformidad a lo preceptuado en el referido decreto supremo, toda empresa y, por ende, las empresas de administración delegada están obligadas a establecer y mantener un reglamento interno de seguridad e higiene en el trabajo. Dicho reglamento conforme al marco jurídico vigente debe contener como mínimo un preámbulo y cuatro capítulos, uno de los cuales debe contemplar las sanciones, las que consisten en multas de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida por el trabajador, con un tope y se aplican de acuerdo al artículo 153 del Código del Trabajo.


3.1.- En cuanto a la normativa, el artículo 68 de la Ley N° 16.744, faculta a las Mutualidades de Empleadores, al Instituto de Normalización Previsional y las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, para prescribir directamente a las empresas o entidades empleadoras, medidas de higiene y seguridad en el trabajo, de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes.

Tomadas las medidas por las empresas, los organismos administradores deben calificar las medidas de prevención de riesgos laborales que las entidades empleadoras hayan implantado y de comprobarse un incumplimiento por parte de las primeras, sancionar para lograr su acatamiento.

Las Mutualidades de Empleadores y las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, para imponer a las entidades empleadoras el cumplimiento de la Ley N° 16.744 y de las normas reglamentarias, cuentan con dos instrumentos básicos, esto es, la facultad de aplicar recargos a la cotización adicional diferencida, de acuerdo con el DS. N° 67, de 1999 y, en especial, conforme al artículo 15 del referido cuerpo reglamentario y la de aplicar multas conforme a la preceptuado en el artículo 80 de la referida ley.


3.2.- Por otra parte, cabe señalar que otros cuerpos legales contemplan normas relativas a la higiene y seguridad laborales, fuera de las contenidas en la Ley N° 16.744, y sus cuerpos reglamentarios a los que ya se ha hecho referencia.

El Código Sanitario (DFL N° 725, de 1968), en particular, el Título Tercero de su Libro Tercero, contempla en sus artículos 82 y siguientes normas sobre higiene y seguridad de los lugares de trabajo, las que tienen por finalidad proteger la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores y de la población en general. Estos artículos contienen normas relativas a la instalación, ubicación, funcionamiento y condiciones de las empresas en general, y otorga a los Servicios de Salud (hoy SEREMIS de Salud) facultades fiscalizadoras generales en relación con todos los sitios de trabajo.

En seguida, el Título I denominado "De la Protección a los Trabajadores" del Libro II del Código del Trabajo entrega competencia a esa Dirección del Trabajo para fiscalizar el cumplimiento de las medidas básicas en materia de higiene y seguridad en los trabajos. Al respecto, el artículo 191 del Código del Trabajo, prescribe que: "La Dirección del Trabajo respecto a las materias que trata este Título, podrá controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos del trabajo."

Especial mención merecen los artículos 184 y 190 del Código del Trabajo. El primero dispone que: "El empleador estará obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales." Por su parte, el segundo de los preceptos en comento expresa que es la entidad técnica sanitaria quien define las medidas o reformas a introducir en la materia en comento, señalando que: "Los Servicios de Salud (hoy SEREMIS de Salud) fijarán en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen. Para este efecto podrán disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos respectivos en horas y oportunidades que estimen conveniente, y fijarán el plazo dentro del cual deben efectuarse esas reformas o medidas."

4.- En lo que dice relación con las entidades encargadas de velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones que, en materia de prevención de riesgos profesionales, tienen los organismos administradores, cabe tener presente las siguientes normas jurídicas:

a) El inciso final del artículo 65 de la Ley N° 16.744, prescribe que:

"Corresponderá al Servicio Nacional de Salud la fiscalización de las instalaciones médicas de los demás organismos administradores, de la forma y condiciones cómo tales organismos otorguen las prestaciones médicas, y de la calidad de las actividades de prevención que realicen."

b) Enseguida, el artículo 2° del DS. N° 40, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que:

"Corresponderá al Servicio Nacional de Salud fiscalizar las actividades de prevención que desarrollan los organismos administradores del seguro, en particular las Mutualidades de Empleadores, y las empresas de administración delegada. Los organismos administradores del seguro deberán dar satisfactorio cumplimiento, a juicio de dicho Servicio, a las disposiciones que más adelante se indican sobre organización, calidad y eficiencia de las actividades de prevención. Estarán también obligados a aplicar o imponer el cumplimiento de todas las disposiciones o reglamentaciones vigentes en materia de seguridad o higiene del trabajo."

Por su parte, el artículo 12 de la Ley N° 16.744 y el 16 del DS. N° 101 de 1968, exigen como requisito de constitución de una mutualidad el que esta desarrolle actividades permanentes de prevención de riesgos. En efecto, el artículo 12, inciso 2° de la Ley N° 16.744, complementado por el artículo 16 del DS. N° 101, de 1968, que aprobó el Reglamento para la aplicación del referido cuerpo legal, disponen que el Servicio Nacional de Salud controlará en el decreto de concesión de personalidad jurídica de la Mutualidad, que ésta cumpla con la exigencia de disponer de servicios médicos adecuados y de realizar actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. El inciso 2° de la norma en comento dispone que el Servicio Nacional de Salud (en la actualidad las SEREMIS de Salud): "Deberá dar cuenta, asimismo, a la Superintendencia, de las condiciones de mantenimiento de dichos servicios médicos y actividades de prevención, particularmente cuando a su juicio hubieren disminuido su aptitud en términos de no resultar adecuados o satisfactorios."

Al efecto, se debe tener presente, también, el DS. N° 285, de 1968, que contiene el Estatuto Orgánico de las Mutualidades de Empleadores, el cual contempla como causal de disolución de una Mutualidad el incumplimiento grave y reiterado de las disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias.

De tal forma, si una Mutualidad no realiza actividades permanentes de prevención de riesgos, puede configurar un incumplimiento de tales obligaciones, el que debe ser comprobado por los Servicios de Salud, mediante el correspondiente proceso de fiscalización. En este caso, los Servicios de Salud, hoy día la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, deben comunicar tal circunstancia a esta Superintendencia, la que está facultada, incluso para solicitar a los Ministerios de Justicia y del Trabajo, la disolución de la Mutualidad infractora, de conformidad con el artículo 29 del señalado decreto, ya sea por incurrir en el incumplimiento grave y reiterado referido o específicamente por infracción a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 16.744, norma legal que contiene la exigencia en comento.

El inciso final del artículo 4° del DS. N° 40 establece que: "El Servicio Nacional de Salud podrá verificar, cuando lo estime conveniente, la eficiencia de las actividades de prevención que desarrollen las Mutualidades, las que, para este efecto, estarán obligadas a proporcionar toda aquella información que les sea requerida y a llevar a la práctica las indicaciones que aquél les formule."

En lo que respecta a las empresas administradoras delegadas del seguro, el artículo 74 de la Ley N° 16.744, dispone que: "Los servicios de las entidades con administración delegada serán supervigilados por el Servicio Nacional de Salud (hoy SEREMIS de Salud) y por la Superintendencia de Seguridad Social, cada cual dentro de sus respectivas competencias."

De producirse el incumplimiento de esta obligación, corresponde la revocación de la delegación, sanción que puede aplicar esta Superintendencia, previo informe del Servicio de Salud dirigido al organismo delegante como a este Organismo.

En atención a que las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud se les ha confiado la fiscalización general en materia de prevención, higiene y seguridad de todos los sitios de trabajo, éstas están legalmente facultadas para sancionar de acuerdo con las normas del Código Sanitario, aplicando para ello las normas del sumario sanitario contemplado en el Título II del Libro Décimo de dicho cuerpo legal.

5.- En lo que compete a esta Superintendencia, cabe señalar que le corresponde la fiscalización general de la Ley N° 16.744, y el control administrativo y técnico de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, en todas las funciones que tienen que ver con la ley en comento, según se desprende de las siguientes normas:

El artículo 27 de la Ley N° 16.395, sobre Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, dispone que: "En lo que no se refiere a las funciones derivadas del Código Sanitario, el Servicio Nacional de Salud, estará sometido al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad Social, la que conservará sus actuales facultades." En este punto, debe tenerse presente lo señalado en relación a los Servicios de Salud, cuyas funciones en esta materia fueron entregadas, a partir del 1° de enero de 2005, al Ministerio de Salud, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales.

El artículo 30 de la Ley N° 16.395 dispone que "El seguro sobre accidentes del trabajo se regirá por las disposiciones pertinentes de las leyes de previsión social, y la fiscalización de las instituciones que a él se dediquen, corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social".

En consecuencia, esta Superintendencia, en el ámbito de las actividades de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de los organismos administradores de le Ley N° 16.744, y en uso de las facultades que se han indicado, puede y debe orientar esta labor, enviar y/o requerir informes a los respectivos Servicios de Salud (hoy SEREMIS de Salud) o éstos de oficio poner en conocimiento de esta Entidad Fiscalizadora, las deficiencias que notare en esta materia, especialmente en aquellas que dicen relación con la fiscalización de las actividades de prevención de los organismos administradores de la Ley N° 16.744.

Por lo demás, lo anteriormente expuesto ha quedado ratificado por la Contraloría General de la República, la que al respecto y en lo pertinente ha señalado que: "...los Servicios de Salud respecto de aquellas funciones que no derivan del Código Sanitario, como ocurre, por ejemplo, con las atribuciones fiscalizadoras antes mencionadas, cuyo origen se encuentra en la Ley sobre Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales quedan sujeto al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad Social, la cual, por consiguiente, puede requerir la información relacionada con las actividades desarrolladas por dichos servicios en ejercicio de tales facultades." (Dictamen N° 37.574, de 26 de septiembre de 2002). La referencia efectauda a los Servicios de Salud, actualmente debe entenderse hecha a la Secretaria Regional Ministerial respectiva.

Por todo lo expuesto, atendidas las facultades de fiscalización que la Dirección del Trabajo tiene, en cuanto a medidas básicas en materia de higiene y seguridad en los sitios de trabajo, puede sostenerse que, en caso de detectarse situaciones que involucren un accionar inadecuado, insuficiente o negligente por parte de un organismo administrador o empresa con administración delegada en el cumplimiento de la Ley N° 16.744 y específicamente en materia de prevención de riesgos laborales, éstas deben ser puestas en conocimiento de la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva o de esta Superintendencia, para que éstas adopten las medidas que estimen adecuadas de acuerdo con el mérito de las mismas y de sus respectivas competencias.