Dictamen 42088-2007

1.- Usted ha expuesto que ha formulado diversas presentaciones ante este Servicio y aún no se le ha dado respuesta a los siguientes planteamientos:

a) Respecto de las resultas de la reapertura del sumario administrativo que esta Superintendencia le ordenó a la Asociación Chilena de Seguridad;

b) Sobre las licencias médicas N°s. 98 y 41, que le fueron extendidas por 30 días de reposo cada una, a contar del 8 de enero de 2005, pregunta en que entidad se tramitaron y cuál entidad pagó los subsidios correspondientes. Por qué la ISAPRE Consalud tramitó la licencia N°50, si estaba tipificada como enfermedad de origen profesional;

c) ¿Qué obligaciones tenía su empleador en relación a los procedimientos establecidos en la Ley N°16.744, frente a una denuncia por parte de un trabajador de acoso laboral y discriminación?;

d) ¿Qué medidas se adoptarán al interior de este Organismo y cómo éstas se relacionarán con su caso, debido a que en el Oficio N°31779, de 2005, se darían por ciertas todas las afirmaciones formuladas por la Asociación Chilena de Seguridad, sin que este Servicio hubiese dispuesto su acreditación previa?. Asimismo, ¿Cómo se explica que sólo frente a su solicitud de revisión, este Organismo hubiese detectado todas las irregularidades denunciadas en su primera reclamación, instruyéndole a dicha Asociación la instrucción de una investigación sumaria?; ¿Por qué en ese primer oficio, la conclusión del Departamento Médico de este Servicio se fundamentó en el mero análisis de sus antecedentes?; ¿Por qué no le han entregado copia del informe del médico?; y respecto al origen de su dolencia, sostiene que ésta es, en su concepto, de etiología ocupacional.

e) ¿Qué pronunciamiento emitió este Servicio respecto del Ord./A5R N°1070, de 14 de septiembre de 2006, de la Superintendencia de Salud?;

Posteriormente, el Jefe de Gabinete del señor Ministro del Trabajo y Previsión Social, remitió a este Servicio, por corresponderle su conocimiento y resolución, una copia de la citada presentación que formuló ante este Organismo.

2.- Sobre el particular, cabe hacer presente que:

a) Este Servicio requirió a la Asociación Chilena de Seguridad que reabriera el sumario administrativo que le había ordenado instruir relacionado con su situación, a fin de interrogar al Médico de la Gerencia V Región de esa Mutualidad, respecto de las razones que le motivaron a consignar la información contenida en la Carta de 21 de febrero de 2005, dirigida al uncionario de la Superintendencia de Salud, y si tenía conocimiento de que ello constituye una infracción al artículo 24 de la Ley N°19.628, que modificó el artículo 127 del Código Sanitario.

Por Carta, de 24 de febrero de 2006, la referida Asociación acompañó la declaración solicitada, y se hizo cargo de dos de las apreciaciones de este Organismo Fiscalizador, contenidas en las letras a) y c) del numerando 3.- del Oficio N°7.721, de Concordancias.

Indica que: "...a esta Superintendencia le llama la atención que el Fiscal Sumariante no hubiere interrogado al doctorr sobre el contenido de la citada Carta y respecto de las razones que tuvo para enviar dicha documentación.

Al respecto, manifiesta que el hecho de haber mantenido a la vista el mencionado documento el que, además, se acompañó al proceso sumarial, hizo que el Fiscal Sumariante estimara inoficioso interrogar al mencionado profesional sobre su contenido.

Agrega que, en cuanto a las razones que habría tenido el médico para remitir dicha carta a la Superintendencia de Salud, independientemente de cuales hubieran sido, igual se cometió una falta a lo establecido en el artículo 127 del Código Sanitario, por lo que conocer, o no, dichos motivos, es irrelevante para el resultado del sumario y la aplicación de sanciones, tanto es así, que en el numerando 1.- del Capítulo V.- CONCLUSION, del documento INVESTIGACION, que se remitió a este Servicio, se dice que tal conducta constituye una infracción a la norma precedentemente citada y que debe instruirse al médico y a la Enfermera sobre la obligación de abstenerse de proporcionar a las entidades empleadoras información médica de sus trabajadores.

Indica, además, que en lo tocante a que, al proponer sanciones, el Fiscal Sumariante habría debido utilizar la expresión "amonestación por escrito" y no la oración "instruirse por escrito", de acuerdo a las acepciones del Diccionario de la Real Academia Española, instruir significa dar a conocer a uno el estado de una cosa, por lo que ambas expresiones resultan ser similares...".

En síntesis, la sanción aplicada al médico consistió en que se le representase por escrito respecto de la improcedencia de proporcionar a las entidades empleadoras información relacionada con la salud de sus trabajadores, a menos que éstos hayan facultado por escrito a aquéllas para requerir y conocer tales antecedentes.

Al respecto, cabe hacer presente que este Organismo conforme a su Ley Orgánica N°16.395, puede ordenar a las instituciones sometidas a su fiscalización, la instrucción de sumarios administrativos, pero las sanciones aplicables son de resorte exclusivo de la entidad empleadora, dado que se trata de relaciones laborales regidas por el Código del Trabajo.

b) Sobre las licencias médicas N°s. 98 y 41, que le fueron extendidas por 30 días de reposo cada una, a contar del 8 de enero del 2005.

Cabe hacer presente que, de los antecedentes de que se ha podido disponer, fluye que la Superintendencia de Salud le pagó remuneración durante el período de reposo comprendido en las mencionadas licencias médicas, por cuanto usted tenía la calidad de funcionaria pública. Sin embargo, no las tramitó ante la ISAPRE Consalud ni ante la citada Asociación.

Al respecto, cabe hacer presente que el artículo 13 del D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, establece que el empleador deberá enviar la licencia médica a la ISAPRE correspondiente o a la COMPIN competente, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su recepción.

A su vez, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 56, del mismo D.S. Nº3, la COMPIN o ISAPRE podrán autorizar las licencias médicas presentadas fuera de plazo por el empleador o por la entidad responsable, como también aquellas en las que éstos hayan registrado antecedentes erróneos o falsos, omitido datos o adulterado su contenido, siempre que el trabajador acredite su ninguna participación en estos hechos. En estas circunstancias, será de responsabilidad del empleador pagar al trabajador lo que legalmente le corresponde con motivo de la licencia médica autorizada.

Tratándose de trabajadores del sector privado, los que tienen derecho a pago de subsidio por incapacidad laboral, la entidad que corresponda paga el subsidio por incapacidad laboral al trabajador y posteriormente hace efectiva la sanción aplicada al empleador, solicitándole a éste último que le reembolse el subsidio pagado.

La situación es distinta en el caso de los funcionarios públicos, los que conforme a las normas estatutarias, durante los períodos de licencia médica tienen derecho a percibir su remuneración íntegra de parte de la entidad empleadora, la que posteriormente tiene derecho a que la entidad previsional le reembolse el subsidio que le habría correspondido al funcionario de haberse encontrado afecto a las normas del sector privado. En estos casos, la aplicación de la sanción por el atraso en tramitar la licencia médica del funcionario, se traduce en que la entidad empleadora no tendrá derecho al reembolso del subsidio correspondiente.

Por ende, en la especie, pese a que las licencias médicas no fueron debidamente tramitadas por su ex-entidad empleadora, ello no incide en un perjuicio para usted, ya que se le pagó remuneración, la implicancia de la omisión se traduce en que la Superintendencia de Salud no tiene derecho al reembolso pertinente.

Respecto de la licencia médica N°50, que le fue extendida por 30 días de reposo, a contar del 9 de marzo de 2005, por el diagnóstico "Depresión Mayor", cabe hacer presente que, a pesar de haber sido tipificada por su médico tratante como 6 (enfermedad profesional), fue tramitada ante la ISAPRE Consalud, y ésta estimó que el diagnóstico era de etiología común, por lo que la autorizó y le reembolsó a su ex-empleadora el subsidio correspondiente.

Lo anterior, no constituye una irregularidad procedimental, ya que conforme al artículo 77 bis de la Ley N°16.744, una licencia puede ser tramitada, independientemente de su tipificación, ante la ISAPRE o la respectiva Mutualidad, y la entidad que la recibe debe ponderar si la autoriza o rechaza atendido el origen (común o laboral) de la dolencia.

c) Respecto de la pregunta relacionada con las obligaciones que tenía su empleador, cabe distinguir dos situaciones:

ci) Frente a la denuncia que usted efectuó en contra de su ex-Jefe, Agente de la Oficina Regional de Viña del Mar de la Superintendencia de Salud, por una relación laboral conflictiva y trato inadecuado, cabe precisar que, de los antecedentes de que se ha podido disponer, fluye que por Resolución, de 25 de abril de 2005, fue incoada conforme a la Ley N°18.834 la correspondiente investigación sumaria y por Resolución Exenta, de 8 de agosto de 2005, se sobreseyó, por no haberse determinado responsabilidad administrativa comprometida.

En esta materia, este Organismo carece de competencia para emitir un pronunciamiento, toda vez que no dice relación con sus facultades fiscalizadoras establecidas en su Ley Orgánica N°16.395;

cii) Ahora bien, el hecho de que se hubiere formulado una denuncia por "mobbing", no implica que usted presente una enfermedad profesional. En efecto, son dos cosas completamente distintas, ya que conforme al artículo 7° de la Ley N°16.744 "Es enfermedad profesional la causa de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte", por lo tanto, es menester que exista incapacidad y que ésta tenga por causa directa el quehacer laboral del trabajador.

Con todo, conforme al artículo 76 del citado cuerpo legal, la entidad empleadora deberá denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima. El accidentado o enfermo, o sus derecho-habientes, o el médico que trató o diagnosticó la lesión o enfermedad, como igualmente el Comité Paritario de Seguridad, tendrán también, la obligación de denunciar el hecho en dicho organismo administrador, en el caso de que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia.

De acuerdo a los antecedentes de que se ha podido disponer, cuando usted le entregó a su ex-empleadora licencias médicas que se encontraban tipificadas como enfermedad profesional, éstas fueron tramitadas en la Asociación Chilena de Seguridad, siendo citada posteriormente a un peritaje con el Médico Psiquiatra de dicha Mutualidad. Lo anterior, da cuenta que el obrar de su ex-empleadora se ajustó a derecho, toda vez que le permitió a la citada Asociación estudiar oportunamente el origen de su dolencia;

d) Respecto a lo dictaminado por este Servicio mediante el citado Oficio N°31779, de 2005, cabe hacer presente que no es efectivo lo que asevera en su presentación, toda vez que solamente mediante su carta de fecha 10 de agosto de 2005, este Organismo pudo comprobar las imprecisiones formuladas por la Asociación Chilena de Seguridad en su Carta, de 2 de mayo de ese mismo año.

En efecto, usted señaló en su presentación de 31 de marzo de 2005, que con fecha 18 de enero de ese mismo año, "...informé por escrito a mi empleador el diagnóstico y origen de mi enfermedad...". Eso, no permitió a este Organismo aclarar que en su caso, el médico había cometido una falta a lo establecido en el artículo 127 del Código Sanitario.

Con todo, en su presentación de 31 de marzo usted solicitó a este Servicio que calificara como de origen laboral la dolencia que presenta. Se requirió informe a la citada Mutualidad y luego el Departamento Médico de este Servicio estudió los antecedentes y confirmó el origen común de su patología psiquiátrica, instruyendo a la ISAPRE Consalud el pago de los subsidios por incapacidad laboral derivados de las licencias médicas que le habían extendido, por encontrarse el reposo médicamente justificado. El estudio efectuado por el Departamento Médico de este Servicio se realizó sobre la base de los antecedentes de que pudo disponer, por cuanto éstos le parecieron suficientes para emitir un pronunciamiento sobre el origen de su dolencia.

No se le ha entregado copia del Informe del médico, por cuanto el Departamento Médico de este Servicio en algunas ocasiones atiende las consultas formuladas por otros Departamentos de este Servicio, en este caso, por el Departamento Jurídico, en una pestaña denominada "Comentarios", esto es, no existe un informe en papel al cual pudiere tener acceso. Además, usted tuvo y tiene acceso al expediente de su situación como se le informó en un Oficio anterior.

Respecto a la calificación de su enfermedad, cabe señalar que tanto los especialistas de la Asociación Chilena de Seguridad, como los de la aludida ISAPRE y este Organismo coincidieron en que su depresión es de origen común. En este Servicio su caso fue estudiado por dos médicos psiquiatras, quienes, aparte de estudiar sus antecedentes clínicos, la sometieron a un examen personal, lo que les permitió confirmar la etiología común de su cuadro depresivo.

e) Respecto del pronunciamiento emitido por este Organismo en relación con el oficio de 14 de septiembre de 2006, de la Agencia Zonal V Región de la Superintendencia de Salud, cabe hacer presente que este Servicio por Oficio de 29 de marzo de 2007, expresó que en el caso de los funcionarios públicos, no corresponde autorizar las licencias médicas que otorguen reposo una vez terminado el vínculo laboral. En efecto, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 106 de la Ley N°18.834 (Estatuto Administrativo) y a la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido la Contraloría General de la República, los trabajadores del Sector Público tienen derecho, durante el goce de sus licencias médicas, a la mantención del total de sus remuneraciones y no a la percepción del subsidio por incapacidad laboral contemplado en el aludido D.F.L. N°44, citado en la suma, cuerpo legal que no se aplica a esos trabajadores.

Por tanto, en el caso de un funcionario público una vez que se ha puesto término al contrato de trabajo, no corresponde que siga presentando licencias médicas para justificar su ausencia laboral, por cuanto no tiene derecho a percibir remuneración después del referido cese y, si la está percibiendo, debe cesar en el momento de perder la calidad de funcionario público.

En efecto, en estos casos no resultan aplicables las normas contenidas en el citado D.F.L. N°44, que establece normas comunes sobre subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado. Por lo tanto, no recibe aplicación el artículo 15 de dicho cuerpo legal, que dispone que los subsidios durarán hasta el término de la correspondiente licencia médica, aun cuando haya terminado el contrato de trabajo, por cuanto, como ya se dijo, los funcionarios públicos se rigen por el Estatuto Administrativo.

En la especie, se tuvo a la vista la Resolución Exenta, de 2005, de la Superintendencia de Salud, en la cual aparece que su contrato se prorrogó sólo hasta el 31 de marzo de 2006.

En consecuencia, al tener la calidad de trabajadora dependiente afecta a la Ley N°18.834, hasta dicha data, sólo tuvo derecho a la remuneración mientras que estuvo vigente su contrato de trabajo, vale decir, hasta el 31 de marzo de 2006, y por ende sólo hasta esa fecha correspondía la autorización de la referida licencia N°20.

En atención a lo anterior, este Servicio instruyó a la Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez Viña del Mar Quillota que debía dejar sin efecto las resoluciones N°s 57, 20, y 02, todas de 2006. En su lugar procedía que emitiese una nueva resolución instruyendo autorizar la licencia médica N° 20 hasta el 31 de marzo de 2006, fecha en que expiró su contrato, y debía rechazar todas las extendidas a continuación por falta de vínculo laboral.