Dictamen 78239-2007

1.- Ha recurrido Ud. a esta Superintendencia adjuntando la presentación que don en su calidad de Presidente del Sindicato, dirigiera a la Sra. Presidenta de la República, señalando una discriminación en el acceso a licencias médicas, para los trabajadores portuarios eventuales imponentes de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional y aquellos que se encuentran afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar a Ud., que la licencia médica, además de permitir la recuperación de la salud del trabajador, tiene entre sus fundamentos, que el trabajador afectado por la incapacidad temporal falte a su trabajo, sin infringir su obligación de asistencia y que mientras no trabaje, perciba un subsidio que reemplace la remuneración.

De acuerdo a ello, la regla general en el ordenamiento jurídico chileno, es que los cesantes no tienen derecho a presentar licencia médica, por cuanto no tienen empleador a quien justificarle ausencia laboral ni remuneración que reemplazar, salvo que haya venido haciendo uso de licencia médica desde antes del término del contrato de trabajo, caso en el cual, si se les prolonga la enfermedad, pueden seguir presentando licencias continuadas, es decir, con el mismo diagnóstico y sin solución de continuidad.

Solamente existe una situación excepcionalísima que permite que un trabajador que ya está cesante, presente licencia médica, la que se encuentra contenida en la Ley N° 10.662, que en su artículo 18 dispone que los imponentes de la misma, tendrán derecho a subsidio por incapacidad laboral durante los períodos de cesantía involuntaria.
El artículo 18 A) de la precitada Ley N° 10.662 señala que se encuentran en cesantía involuntaria los trabajadores embarcados o gente de mar y los trabajadores portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del empleo.

Ahora bien; es efectivo que el citado artículo 18 A) se refiere a los trabajadores embarcados o gente de mar y a los trabajadores portuarios eventuales, pero no se debe perder de vista que la norma está en la Ley N° 10.662, que regula el régimen previsional de la Sección de Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos, (TRIOMAR), de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional.

En efecto; en su artículo 2°, la Ley N° 10.662 señala que serán imponentes de la Sección, las personas para quienes la Ley N° 10.383 hace obligatorio el seguro, que se desempeñen como tripulantes de naves, estibadores, lancheros u otros oficios marítimos.

La Ley N° 10.383, a que se hace referencia, regula el régimen previsional del ex Servicio de Seguro Social, por ende, la Sección TRIOMAR regula el régimen previsional de los trabajadores que se desempeñen como tripulantes de naves, estibadores, lancheros u otros oficios marítimos, en que predomine el esfuerzo físico sobre el intelectual.

Se debe agregar que por expreso mandato del artículo 5° de Ley N° 18.462, lo dispuesto en el artículo 18 A) de la Ley N° 10.662, se aplica también a los trabajadores del Nuevo Sistema de Pensiones, que de haber estado afecto al antiguo sistema previsional, por la naturaleza de sus labores, habrían tenido que estar obligadamente afiliados a la Sección TRIOMAR.

3.- Ahora bien; en las labores que efectúan los Oficiales hay predominio del esfuerzo intelectual por sobre el físico, por lo que en el sistema antiguo deberían cotizar en la ex CAPREMER y no en la ex TRIOMAR, no siéndoles aplicable la Ley N° 10.662, motivo por el cual los Oficiales, actualmente, no tienen derecho a presentar licencias médicas y obtener subsidio por incapacidad laboral cuando están cesantes, salvo que su licencia médica comience cuando aún su relación laboral esté vigente.

Establecer el precitado beneficio en favor de este sector, necesariamente implica la necesidad de una modificación legal en tal sentido.
Sin embargo, cabe hacer presente que, con lo anterior se favorecería solamente a un sector de trabajadores, en perjuicio de los demás sectores que no se encuentran protegidos durante los períodos de cesantía