Cesantía Involuntaria, evolución histórica

I. Antecedentes.

El personal portuario, personal embarcado y gente de mar, en periodos de cesantía involuntaria, mantienen determinados beneficios de seguridad social. Aquel que convoca este artículo es el contemplado en el artículo 18 A, de la Ley N° 10.662, que se refiere al derecho a licencia médica del personal embarcado o gente de mar y del personal portuario eventual, durante el período de cesantía involuntaria.

El análisis de este beneficio implica entrar en varias definiciones, que permiten delimitar a quienes se dirige este beneficio y cuál es su procedimiento; por ejemplo, que para estos efectos, se distingue entre quienes realizan trabajo físico y aquellas labores en las que predomina una labor intelectual.

La Ley N°10.662, publicada el 23 de octubre de 1952, del Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social, de la época, regula el régimen previsional de la Sección de Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos - TRIOMAR - de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, donde predomina el esfuerzo físico; en tanto que CAPREMER es el antiguo régimen previsional aplicable a oficiales y personal empleado de la Marina Mercante Nacional, en cuyas labores prima el esfuerzo intelectual, y se rige por una normativa distinta, esto es la Ley N° 6.037, publicada el 5 de marzo de 1937, también del Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social. Cabe recordar que la administración de estos regímenes está radicada en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.) y anteriormente en el ex Instituto de Normalización Previsional (INP).

Licencia médica

Se parte de la base que las personas trabajadoras dependientes tienen derecho a presentar licencia médica para justificar su ausencia al trabajo, cuando su estado de salud les provoca una incapacidad laboral temporal que no les permite trabajar (artículo 18 Ley 18.469 y D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud), y que ésta, una vez autorizada, puede generar derecho al pago de un subsidio por incapacidad laboral, si se reúnen las exigencias del artículo 4° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, salvo que la incapacidad haya sido provocada por un accidente.

Esto es, la licencia médica habilita a la persona trabajadora para faltar en forma justificada a su trabajo, y el subsidio reemplaza la remuneración que deja de percibir la persona trabajadora, cuando corresponde. Por lo mismo, las personas en situación de cesantía no tienen derecho a licencia médica ni a subsidio por incapacidad laboral, por cuanto no poseen una parte empleadora a quien justificar la ausencia laboral, ni remuneración que reemplazar.

La excepción general se produce por aplicación del artículo 15 del D.F.L. N°44, conforme a la cual, cuando la persona trabajadora tiene licencia médica desde una fecha anterior al término de la relación laboral, puede seguir percibiendo subsidio, en la medida que se le extiendan licencias médicas continuadas, es decir, sin solución de continuidad y por el mismo diagnóstico.

Cesantía involuntaria

La Sección Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante nacional, en sus artículos 13 y 18 de la Ley N° 10.662, establece el derecho a las prestaciones médicas y subsidio por incapacidad laboral, de sus imponentes, con la exigencia que se encuentren al día en el pago de las imposiciones. Contempla la ficción jurídica que ellas y ellos, desde su salida del empleo y hasta el término de los tres meses calendarios siguientes, se considerarán al día si dejaron de cotizar, por encontrarse en cesantía involuntaria.

¿Qué es la cesantía involuntaria?

En el Diario Oficial del día 21 de noviembre de 1985, fue publicada la Ley N°18.462, cuyos artículos 3°, 4° y 5° introdujeron modificaciones a las disposiciones sobre asignaciones familiares y maternales y subsidios por incapacidad laboral y prestaciones de salud del personal embarcado o gente de mar y del personal portuario eventual. El artículo 4° de la citada Ley 18.462, incorporó un artículo 18 A) a la mencionada Ley N°10.662, que dispone que, para los efectos previstos en los artículos 13 y 18, se considerará que se encuentran en cesantía involuntaria el personal embarcado o gente de mar y el personal portuario eventual, durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del empleo.

En consecuencia, el artículo 18A) de la Ley N° 10.662, Orgánica de la Sección TRIOMAR, es aplicable al personal embarcado o gente de mar y al personal portuario eventual que por predominar en sus actividades el esfuerzo físico sobre el intelectual, queda afecto a dicho régimen previsional, ya coticen en el sistema previsional administrado por el IPS, o por A.F.P., estén en FONASA o ISAPRE (mandato del artículo 5° de Ley N° 18.462).

La Resolución Exenta IBS N° 26784, de 2018, de la Superintendencia de Seguridad Social, pronunciándose sobre el caso de una persona trabajadora que estaba cesante por haber renunciado a su trabajo (artículo 159 N°2 del Código del Trabajo), ha entendido que si la causal de término del contrato de trabajo es imputable a la persona trabajadora, no se encuentra en cesantía involuntaria, pues media su voluntad.

Personas obreras - Personas empleadas

Entonces se agregan otron concepton a dilucidar, persona obrera y persona empleada, que ha tenido una evolución en su tratamiento, tal como también cambian las relaciones laborales.

Si bien es cierto, en la actualidad estos conceptos no rigen para fines laborales, esta distinción se encuentra plenamente vigente para efectos previsionales. El inciso segundo del artículo 1° transitorio del Código del Trabajo, señala que corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social resolver, en caso de duda, acerca de las calidades mencionadas respecto de una persona trabajadora para fines previsionales, mientras esté vigente el contrato de trabajo, según predomine el esfuerzo físico o intelectual en su trabajo; y si el contrato hubiere terminado, será de jurisdicción de los Tribunales de Justicia.

En este tema se ha deslizado la conceptualización de labores polifuncionales - que la Circular 2486 define como las que implican la realización de distintas labores dentro de un mismo turno o viaje - y por lo mismo la idea que no es tan tajante la división entre persona obrera y persona empleada, sino que existen matices, para efectos previsionales, tanto respecto de la labor desempeñada, como del ambiente laboral en el que se realiza, que permiten inclinarse por una u otra, lo que ha sido reconocido a través de las distintas Circulares que la Superintendencia de Seguridad Social ha dictado sobre el particular, hasta llegar a la actualmente en vigor, la Circular N° 3322, que pone el acento en el ambiente laboral, para calificar una labor como de persona obrera y persona empleada.

Procedimiento

Para acceder a licencia médica en el caso de personal trabajador afecto al artículo 18 A) de la Ley N° 10.662, en períodos de cesantía involuntaria, como carecen de entidad empleadora, luego que la persona profesional de la salud tratante les expida la licencia médica, deben recurrir al Instituto de Previsión Social, para que suscriba dicho documento en lugar de la entidad empleadora (Oficio Circular N° 13.001, de 1985 de esta Superintendencia). Luego, dicha entidad devuelve la licencia a la persona trabajadora, para que la entregue ante la ISAPRE, COMPIN o Unidad de Licencias médicas, según corresponda a su afiliación en salud.

Por consiguiente, el IPS, previa verificación de que se trata de una persona trabajadora afecta a TRIOMAR, incluidos quienes se hubieren afiliado a una A.F.P., suscribe tal documento, debiendo verificar que se trate de una persona que realiza un trabajo en que prime el esfuerzo físico sobre el intelectual.

Personas beneficiarias

La norma del artículo 18 A) de la Ley N° 10.662 es aplicable a:

Personal portuario eventual, definidos en el artículo 134, del Código del Trabajo, como quienes ejecuten una o más labores específicas y transitorias de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, siendo su duración no mayor a 20 días;

Personal embarcado o gente de mar, en cuyas labores prime el esfuerzo físico sobre el intelectual.

2. Circulares Superintendencia.

Circular 1904, "CESANTÍA INVOLUNTARIA. IMPARTE INSTRUCCIONES PARA LA APLICACIÓN ARTÍCULO 18-A DE LA LEY N° 10.662".

Ante consultas formuladas por Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez respecto al cálculo del plazo de cesantía involuntaria de las personas trabajadoras embarcadas o gente de mar y de las personas trabajadoras portuarias eventuales, se dictó está Circular.

En ella se interpreta que la expresión "tres meses calendarios", significa que cada mes calenddario se considera en forma completa y, por lo tanto, abarcan hasta que finalice el tercer mes siguiente a aquél en que se pone término a la relación laboral, esto es, va desde el día siguiente a la terminación de la relación laboral, y hasta el último día del tercer mes siguiente (no es posible llegar hasta la mitad o interrumpirse antes del 30 ó 31 del respectivo mes, o del 28 ó 29, si corresponde a febrero). Lo anterior, se ejemplifica con el supuesto de una persona trabajadora que inicia un período de cesantía involuntaria por término de su relación laboral el día 3 de enero del año 2001, éste se debería computar hasta el 30 de abril del mismo año, por ser éste el tercer mes calendario siguiente al término de su relación laboral.

Circular 2034, "LICENCIAS MÉDICAS DURANTE PERIODOS DE CESANTÍA INVOLUNTARIA EN CASO DE TRABAJADORES EMBARCADOS O GENTE DE MAR Y DE TRABAJADORES PORTUARIOS EVENTUALES."

Regulando esta especial figura, se fija las bases del actuar del ex Instituto de Normalización Previsional, labor que actualmente correspondería al IPS, para efectos del trámite de estas licencias médicas durante periodos de cesantía involuntaria. Lo anterior, considerando que actúa como si fuese la entidad empleadora, haciéndose presente que no al no existir a quien justificar la ausencia laboral, no tiene sentido dar tramitación a una licencia médica que no generará pago de subsidio por incapacidad laboral.

Suscribe, en reemplazo de la entidad empleadora, las licencias médicas presentadas por las personas beneficiarias de esta figura, durante los períodos de cesantía involuntaria;

Verifica entre otros antecedentes, que se trata de personas trabajadoras señaladas en el artículo 18 A, de la Ley N° 10.662. Para ello cuenta con una lista no taxativo, de las labores u oficios que corresponden al régimen de TRIOMAR y otra con las labores u oficios que corresponden al régimen de CAPREMER, que contiene esta Circular 2034. Esto es, puede suscribir licencias médicas de personas trabajadoras, cuyos oficios no estén incluidos en esta nómina, si en su concepto las labores son propias de imponentes afectos al régimen de TRIOMAR.

Si corresponde certificado de la A.F.P. de las últimas seis remuneraciones por las cuales se le efectuaron cotizaciones (con ello se verifica cumplimiento de requisitos mínimos de seis meses de afiliación y tres meses de cotizaciones, entendido como 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro de los seis meses anteriores a la licencia, tratándose de personas trabajadoras contratadas diariamente por tumos o jornadas se rebaja a un mes, entendida como 30 días de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica según lo señalado en el artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).

Si la persona tripulante pertenece a la Sección TRIOMAR, debe revisar en el sistema de información institucional (con ello se podrá verificar cumplimiento de requisitos mínimos de afiliación y cotización que exige el D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).

Si se trata de personal embarcado o gente de mar, debe solicitar: Libreta de Embarque (con lo cual verificará la labor de la persona tripulante y la fecha en que quedó en cesantía involuntaria).

Si se trata de personal portuario eventual, debe solicitar: Último contrato de trabajo (para verificar si se trata de personal portuario eventual que realiza labores que están afectas a TRIOMAR, aun cuando se haya afiliado al Nuevo Sistema de Pensiones), y Carta de aviso de despido o finiquito (para establecer la fecha en que quedó en cesantía involuntaria).

Verificado lo anterior, se llenará el formulario de licencia médica, que se firma y timbra por el personal funcionario de la correspondiente Sucursal, debidamente autorizada al efecto y entregada a la persona interesada, para su presentación ante la Unidad de Licencias Médicas o COMPIN del Servicio de Salud correspondiente, o en la ISAPRE de afiliación en su caso.

Si la persona interesada no está afiliada a una ISAPRE, debe presentar la licencia médica a la Unidad de Licencias Médicas o a la COMPIN del Servicio de Salud correspondiente a su domicilio, la que se pronunciará de la misma de acuerdo a la normativa contenida en el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud.

Circular 2486, "COMPLEMENTA INSTRUCCIONES IMPARTIDAS MEDIANTE LA CIRCULAR N° 2034, DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2002, SOBRE LICENCIAS MÉDICAS DURANTE PERIODOS DE CESANTÍA INVOLUNTARIA PARA INCLUIR SITUACIÓN DE LA POLIFUNCIONALIDAD."

Esta Circular se dicta, complementando la Circular 2034, al hacerse cargo de la importancia que ha adquirido la polifuncionalidad, así como su injerencia en las licencias médicas durante períodos de cesantía.

En concreto, se instruye que el personal portuario eventual o embarcado, que formalmente realiza labores que lo afectarían a CAPREMER, según la nómina contenida en la Circular 2034, puede realizar una declaración jurada simple, en formulario que el IPS le proporcione (una copia va en la licencia médica y otra queda en este IPS), señalando cuáles son las labores que realizó con predominio del esfuerzo físico, y que le permitirían hacer uso de la figura de la cesantía involuntaria, ponderando la situación para efectos de recibir la licencia médica y proseguir con la tramitación de la misma.

Circular 3322, "LICENCIAS MÉDICAS DURANTE PERIODOS DE CESANTÍA INVOLUNTARIA DE TRABAJADORES PORTUARIOS EVENTUALES Y DE LOS TRABAJADORES EMBARCADOS O GENTE DE MAR. IMPARTE INSTRUCCIONES Y DEJA SIN EFECTO LAS CIRCULARES N°S 2034, DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2002 Y 2486, DE 10 DE OCTUBRE DE 2008."

Reconoce esta Circular que las labores desrrrolladas en los puertos ha evolucionado, y lo que era válido unos años atrás, ya no lo es. Por ejemplo, la polifuncionalidad del personal portuario eventual, durante el desarrollo de un turno; esa misma polifuncionalidad es posible apreciarla en el personal embarcado o gente de mar, dentro de un mismo viaje, por lo que no es posible establecer en forma tajante si prima el esfuerzo físico o el intelectual en cada actividad que desempeñan.

Sin embargo, si se consideran las características propias del sistema de trabajo en turnos o viajes, y muy particularmente, las condiciones ambientales de trabajo existentes de los recintos portuarios o en una nave o artefacto naval, en todos los que hay presencia de un alto grado de contaminación acústica, emisión de gases por motores carburantes, trabajos a la intemperie y condiciones climáticas extremas, vibraciones, movimientos, etc., a lo que se suma el aislamiento y extensas jornadas laborales sin descanso en la situación de quienes trabajan embarcados, lo que conlleva necesariamente un gran esfuerzo físico cualquiera sea el tipo de labor que realizan.

Lo anterior, llevó a que la SUSESO revisase las instrucciones vigentes, para adecuarlas a las prácticas laborales existentes en la actualidad, dejando sin efecto la Circular N° 2034, de 28 de noviembre de 2002 y la Circular N°2486, de 10 de octubre de 2008, instruyendo que tienen derecho a presentar licencias médicas iniciadas durante el período de cesantía involuntaria, el personal portuario eventual y el personal embarcado o gente de mar, cualquiera sea la función que realicen en el recinto portuario o nave o artefacto naval, pues el ambiente laboral en que realizan sus funciones conlleva necesariamente un constante esfuerzo físico.

Conclusión

La Cesantía involuntaria es una norma excepcional dentro del sistema jurídico, por lo que el Instituto de Previsión Social, al recibir las licencias médicas, por esta causa, si bien actualmente ya no realiza una ponderación o fiscalización de la polifuncionalidad/funcionalidad, considerando lo instruído en la Circular 3322, del punto anterior, debe verificar, entre otros antecedentes, que se trata efectivamente de una persona trabajadora embarcada, gente de mar o personal portuario eventual que, además, hace uso de una licencia médica cuyo reposo se inicia dentro del período de cesantía involuntaria.