Dictamen 28492-2017

1.- Esas Agrupaciones Sindicales han recurrido a esta Superintendencia, señalando que para efectos de que los trabajadores portuarios eventuales puedan acceder a licencia médica durante el denominado período de cesantía involuntaria, este Organismo mediante la Circular N°2486, dispuso que los trabajadores portuarios eventuales que desarrollan labores polifuncionales, deben realizar una declaración jurada simple señalando cuales son las labores que realizan.

Expresan que no sería necesario que en dicha declaración los trabajadores portuarios señalen cuales son las labores que realizaban, ya que bastaría que expresen que son labores polifuncionales, para dar por entendido que en sus funciones hay predominio del esfuerzo físico sobre el intelectual, por lo que solicitan se modifique la Circular N° 2486, en el sentido señalado.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que, la regla general, en el ordenamiento jurídico Chileno, es que los cesantes no tienen derecho a iniciar licencia médica, por cuanto no tienen empleador a quien justificar la ausencia laboral ni remuneración que reemplazar.

Sin embargo, existe una norma excepcionalísima que permite que un trabajador que ya está cesante, al inicio de su incapacidad presente licencia médica, contenida en la Ley N° 10.662, que regula el régimen previsional de la Sección de Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos - TRIOMAR- de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, que en su artículo 18 dispone que los imponentes de la misma tendrán derecho a subsidio por incapacidad laboral durante los períodos de cesantía involuntaria, y el artículo 18 A) de la misma ley, indica que se encuentran en cesantía involuntaria los trabajadores embarcados o gente de mar y los trabajadores portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del empleo.

Los citados artículos 18 y artículo 18 A) están contenidos en la Ley N° 10.662, que regula el régimen previsional de la Sección de Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos - TRIOMAR- de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, por lo que se aplica a trabajadores portuarios y trabajadores embarcados o gente de mar, en cuyas labores predomina el esfuerzo físico sobre el intelectual, sin perjuicio de que, además, el artículo 5° de Ley N° 18.462, señaló que lo dispuesto en el artículo 18 A) de la Ley N° 10.662, se aplica también a los trabajadores del Nuevo Sistema de Pensiones que de haber estado en el Antiguo Sistema de Pensiones, por la naturaleza de sus labores habrían tenido que estar obligadamente cotizando en la Sección TRIOMAR( es decir, que en sus labores predomine el esfuerzo físico sobre el intelectual).

En cambio, no tienen derecho a presentar licencia médica que se inicie cuando están cesantes, quienes realicen labores u oficios que corresponden al régimen de la Sección de Oficiales y Empleados de CAPREMER (en cuyas labores existe predominio del esfuerzo intelectual sobre el físico), sea que estén en el antiguo o en el sistema del D.L. N° 3.500, de 1980.

Sobre esta materia, esta Superintendencia impartió instrucciones mediante la Circular N°2034, de 28 de noviembre de 2002, en que se incluyó un listado de las actividades afectas al régimen TRIOMAR que tienen derecho al beneficio de las licencias médicas durante el denominado período de cesantía involuntaria y el listado de los oficios de Oficiales y Empleados de la Marina Mercante Nacional ( ex Caja CAPREMER) que no tienen derecho a hacer uso de licencia médica cuando están cesantes.

De acuerdo a la citada Circular N° 2034, al recibir una licencia el Instituto de Previsión Social, debe verificar que se trata de trabajadores embarcados o gente del mar o de trabajadores portuarios eventuales que por las labores que desempeñan quedan afectos al régimen TRIOMAR, según el listado incluida en la misma.

Posteriormente, los sindicatos que agrupan a los trabajadores de que se trata, plantearon ante la Subsecretaría de Previsión Social y esta Superintendencia, que aunque los contratos de trabajo se hayan celebrado para una labor de las que son propias de CAPREMER, en que el predominio del esfuerzo es intelectual, en la práctica los trabajadores son polifuncionales y deben efectuar otras funciones que tienen esfuerzo físico.

En respuesta a dicha petición, está Superintendencia complementó las instrucciones contenidas en la Circular N°2034 y emitió la Circular N°2486, de 10 de agosto de 2008, e instruyó al Instituto de Normalización Previsional, actual Instituto de Previsión Social para que en los casos en que se le presente una licencia médica durante período de cesantía involuntaria, por un trabajador portuario eventual o trabajador embarcado, de aquellos que aparecen realizando labores que los afectarían a Capremer, según la nómina contenida en la Circular N°2034, que expresen fundadamente que durante la realización de sus funciones existieron otras labores que tienen esfuerzo físico, soliciten al interesado una declaración jurada simple, señalando cuales son las labores que realizó con predominio del esfuerzo físico, conforme a lo cual el citado Instituto debe ponderar si en las distintas labores polifuncionales que la persona realiza, predomina el esfuerzo físico o intelectual, prosiguiendo con la tramitación de la licencia si establece que hay predominio del primer esfuerzo citado.

Ambas Circulares son complementarias y no excluyentes, por lo que si la labor realizada por el trabajador está en el listado de la Circular N° 2034, como TRIOMAR por tener predominio del esfuerzo físico sobre el intelectual el Instituto de Previsión Social debe recibirla y proseguir con su tramitación ante la COMPIN correspondiente, solamente, en los casos en que la labor realizada sea de aquellas que por tener predominio del esfuerzo intelectual sobre el físico aparece en el listado CAPREMER de la citada Circular 2034, y el trabajador señale que en sus labores existía polifuncionalidad, deberá solicitársele una declaración jurada simple que señale cuales son las labores que realizaba, con la finalidad de que el Instituto teniendo presente todas las labores desempeñadas, pondere si en ellas priman las con esfuerzo físico o las con esfuerzo intelectual.

Lo anterior, por cuanto no todos los trabajadores que realizan labores polifuncionales y así lo declaren tendrán derecho a presentar licencia médica durante el período de cesantía involuntaria, sino que, solamente aquellos en cuyas labores prima el esfuerzo físico sobre el intelectual, y el Instituto de Previsión Social, así lo declare.

Además, se hace presente que no siempre resulta simple para el citado Instituto ponderar todas las labores realizadas y determinar si ha primado el esfuerzos físico sobre el intelectual, o al revés, por lo que, en ocasiones, requiere solicitar informes a otras entidades, por ejemplo, la Dirección del Trabajo.

Por tanto, de acuerdo a lo señalado respecto de la situación excepcionalísima de los trabajadores embarcados y portuarios eventuales, que pueden presentar licencia médica durante períodos de cesantía involuntaria, se hace presente que las Circulares N°s 2034 y 2486, son complementarias y que respecto de la última, no procede modificarla en el sentido que baste que la persona declare que sus labores son polifuncionales, ya que el derecho es solamente para aquellos en cuyas labores prima el esfuerzo físico sobre el intelectual, para lo que es necesario que el Instituto de Previsión Social lo pondere, determine que esfuerzo es el que prima en las labores que la persona realiza dentro de las respectivas jornadas de trabajo o duración de los viajes.