Dictamen 562-2014

1.- La Dirección de Gestión Ciudadana remitió a esta Superintendencia, por corresponderle su pronunciamiento, la presentación que Ud. efectuase a S.E. el Presidente de la República mediante la cual expresa por el Oficio de concordancias este organismo Fiscalizador concluyó que de acuerdo con las actividades que su padre, señaló en la declaración jurada efectuada, en sus labores no predomina el esfuerzo físico sobre el intelectual, por lo que no tiene derecho a presentar licencia médica de acuerdo al artículo 18 A de la Ley N° 10.662.

Agrega que en dicho pronunciamiento se expresó que mediante la Circular N° 2486, de 2008, se incluyó el listado de las actividades afectas al régimen de la Sección TRIOMAR que tienen derecho a licencias médicas durante el período de cesantía involuntaria y el listado de oficios que afectan a la ex CAPREMER, los que no tiene derecho a dicho beneficio cuando están cesantes (aún cuando las personas en uno y otro caso, se encuentren afiliadas a una A.F.P.)

Al respecto, manifiesta que su padre no se encuentra incorporado a TRIOMAR ni a CAPREMER, razón por la que no procedería aplicarle dicho criterio.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que la licencia médica además de permitir la recuperación de la salud del trabajador, tiene entre sus fundamentos que el trabajador afectado por la incapacidad temporal falte a su trabajo, sin infringir su obligación de asistencia y que mientras no trabaje, perciba un subsidio que reemplace la remuneración.

De acuerdo con ello, la regla general en el ordenamiento jurídico chileno, es que los cesantes no tienen derecho a presentar licencia médica, por cuanto no tienen empleador a quien justificarle ausencia laboral ni remuneración que reemplazar, salvo que haya estado haciendo uso de licencia médica desde antes del término del contrato de trabajo, caso en el cual si se prolonga la enfermedad, pueden seguir presentando licencias continuadas, es decir, con el mismo diagnóstico y sin solución de continuidad.

Existe una situación excepcionalísima que permite que un trabajador que ya está cesante presente licencia médica, la que se encuentra contenida en la Ley N°10.662, que en su artículo 18 dispone que los imponentes de la misma tendrán derecho a subsidio por incapacidad laboral durante los períodos de cesantía involuntaria y que en el artículo 18 A) señala que se encuentran en cesantía involuntaria los trabajadores embarcados o gente de mar y los trabajadores portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del empleo.

Si bien el citado artículo 18 A) se refiere a los trabajadores embarcados o gente de mar y a los trabajadores portuarios eventuales, no se debe perder de vista que la norma está contenida en la Ley N°10.662, que regula el régimen previsional de la Sección de Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos - TRIOMAR - de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, la que en su artículo 2° señala que serán imponentes de la Sección las personas para quienes la Ley N°10.383 hace obligatorio el seguro, que se desempeñen como tripulantes de naves, estibadores, lancheros u otros oficios marítimos.

La Ley N°10.383, a que se hace referencia regula el régimen previsional del ex Servicio de Seguro Social, por ende, la Sección TRIOMAR regula el régimen previsional de los trabajadores que se desempeñen como tripulantes de naves, estibadores, lancheros u otros oficios marítimos, en que predomine el esfuerzo físico sobre el intelectual.

Se debe agregar que por expreso mandato del artículo 5° de Ley N°18.462, lo dispuesto en el artículo 18 A) de la Ley N°10.662, se aplica también a los trabajadores del Nuevo Sistema de Pensiones que de haber estado en el Antiguo Sistema de Pensiones, por la naturaleza de sus labores habrían tenido que estar obligadamente en la Sección TRIOMAR.

Esta Superintendencia dictó la Circular N°2.034 incluyendo la nómina de las labores que deben quedar afectas a la ex CAPREMER o a la Sección TRIOMAR, de acuerdo a si en ellas predomina el esfuerzo intelectual o el físico.

En resumen, los trabajadores que realizan labores de operadores, como es el caso de su padre, tienen predominio del esfuerzo intelectual, por sobre el esfuerzo físico, por lo que sus labores quedan afectas o quedarían afectas al régimen de CAPREMER, no quedando afecto al régimen de TRIOMAR, en el que existe la norma sobre cesantía, aún cuando se haya afiliado o afilien a una A.F.P.