Dictamen 17059-2010

1.- Por el correo electrónico de antecedentes, Usted ha recurrido a esta Superintendencia solicitando que se absuelvan una serie de dudas relacionadas con las licencias médicas y los subsidios por incapacidad laboral.
2.- Al respecto, esta Superintendencia puede señalar a Usted, lo siguiente en relación a sus consultas:
A) Situación de las licencias médicas siquiátricas y su compatibilidad con la vida de mar. Esa COMPIN plantea la situación de trabajadores de empresas portuarias que durante algunos meses al año asumen como capitanes de embarcaciones, y el resto del año presentan licencias siquiátricas que son autorizadas.
Al respecto, esta Superintendencia debe indicar que conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, es competencia privativa de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez ejercer el control técnico de las licencias médicas, pudiendo reducirla o rechazarla, conforme a los antecedentes médicos y administrativos acompañados. Por tanto, si esa COMPIN cuenta con antecedentes suficientes es su obligación rechazar las licencias médicas en las cuales los reposos que se otorguen no se encuentren médicamente justificados, como sería el caso de patologías mentales que solamente se producen en los períodos en que los trabajadores no se encuentren embarcados.
Ahora bien, para los efectos de acceder a licencia médica y al correspondiente subsidio por incapacidad laboral, el artículo 18 A de la Ley N°10.662, incorporado por el artículo 4° de la Ley N°18.462, dispone que se encuentran en cesantía involuntaria los trabajadores embarcados o gente de mar y los trabajadores portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del empleo.
Por lo tanto, y aún estando cesantes, cuando estos trabajadores se enferman dentro del período de cesantía involuntaria, tienen derecho a presentar licencia médica, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la misma Ley N°10.662.Esta normativa es excepcionalísima dentro del ordenamiento jurídico chileno y se encuentra contenida en la Ley N°10.662, que regula el régimen previsional de la Sección de Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, la que en su artículo 2° señala que serán imponentes de la Sección las personas para quienes la Ley N°10.383 hace obligatorio el seguro, que se desempeñen como tripulantes de naves, estibadores, lancheros u otros oficios marítimos.
La Ley N°10.383, a que se hace referencia regula el régimen previsional del ex Servicio de Seguro Social, por ende, la Sección TRIOMAR regula el régimen previsional de los trabajadores que se desempeñen como tripulantes de naves, estibadores, lancheros u otros oficios marítimos, en que predomina el esfuerzo físico sobre el intelectual. Conforme a ello, sólo esos trabajadores pueden acceder a licencias médicas durante los períodos de cesantía involuntaria, por lo que ese beneficio no abarca a los capitanes de naves, como es el caso planteado por esa COMPIN.
Respecto de la compatibilidad de la salud con la vida en el mar, esta Superintendencia debe indicar que no es competente para pronunciarse sobre aquellas materias que entran en la esfera de atribuciones de las Capitanías de Puerto, debiendo esa COMPIN, en todo caso, poner en su conocimiento todas las situaciones irregulares de que tomara conocimiento.
B) Simulación de contrato de trabajo o empleador inexistente. Esa COMPIN solicita se le indique qué medidas se pueden adoptar en caso de simulación de contrato o de empresas inexistentes, que tienen por finalidad obtener el pago del subsidio por incapacidad laboral o de una pensión de invalidez.
Esta Superintendencia debe señalar que de acreditarse las situaciones indicadas se deberán enviar los antecedentes a la Asesoría Jurídica de la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, para que evalúe la posibilidad de presentar una denuncia ante la Fiscalía correspondiente, en contra de quienes resulten responsables, considerando la eventual existencia de las siguientes figuras penales existentes en nuestro ordenamiento de seguridad social:
a) Artículo 43 de la Ley Nº 12.084, conocida como de Abuso de la Previsión, que sanciona con las penas del artículo 210 del Código Penal a los que hicieren declaraciones falsas en certificados de supervivencia, de estado civil y demás que se exigen para el otorgamiento de beneficios de previsión.
b) Artículo 509 del Código del Trabajo, el cual prescribe que: "Las personas que incurran en falsedad en el otorgamiento de certificados, permisos o estados de salud, en falsificación de éstos, o en uso malicioso de ellos, serán sancionadas con las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal.
c) Artículo 38 de la Ley Nº 18.469, contenido en el actual artículo 168 del DFL. Nº1, de 2005, del Ministerio de Salud, que contiene el texto refundido coordinado y sistematizado de, entre otros textos legales, la Ley Nº 18.469, prescribe que: "Las personas que sin tener la calidad beneficiarios, obtuvieren mediante simulación o engaño los beneficios de esta ley; y los beneficiarios que, en igual forma, obtuvieren un beneficio mayor que el que le corresponde, serán sancionados con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. En igual sanción incurrirán las personas que faciliten los medios para la comisión de alguno de los delitos señalados en el inciso anterior.
d) Artículo 197 del Código Penal, referido a la falsificación de instrumento privado: "El que con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de presido menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias." Al respecto, entre las conductas del artículo 193 referido, se contempla en el numeral cuarto cometer falsedad faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
C) Situación de un trabajador dependiente que pasa a ser socio con el mismo porcentaje de participación en la empresa para la que trabajaba. Simulación de contrato para acceder a subsidios por incapacidad laboral.
Sobre el particular, esta Superintendencia cumple en manifestar que tanto los trabajadores dependientes como los independientes, tienen derecho a presentar licencias médicas y a percibir el correspondiente subsidio. Sin embargo, los requisitos son diferentes según se trate de uno u otro caso, por lo que es preciso determinar si el trabajador tiene la calidad de dependiente o independiente, a objeto de determinar la normativa aplicable.
Al respecto, cabe hacer presente que un socio de una sociedad de personas puede ser trabajador dependiente de la misma, en la medida que no tenga la calidad de socio mayoritario ni detente además el uso de la razón social, ya que de darse copulativamente ambas condiciones, no existe el vínculo de subordinación y dependencia, indispensable en toda relación laboral.
Respecto de la condición de socio mayoritario, cabe señalar que la Dirección del Trabajo, ha sostenido en su Dictamen N°3710/189, de 14 de junio de 1995, que si todos los socios cuentan con igual participación en el capital social, todos y cada uno de ellos detentan la calidad de socio mayoritario, independientemente del porcentaje que en el referido capital represente dicha participación.
En consecuencia, en el caso hipotético planteado por esa COMPIN no le correspondería al interesado que presentara licencias médicas si es socio mayoritario que detenta al mismo tiempo la representación legal de la sociedad.
Sin embargo, debe considerarse que esa persona podría detentar la calidad de trabajador independiente, conforme a la cual eventualmente podría tener derecho a que se le autoricen las licencias médicas de que se trata en tal calidad, y podría generar pago de subsidio por incapacidad laboral si cumple con los requisitos pertinentes, para lo cual habrán de considerarse las cotizaciones que efectuó erróneamente como trabajador dependiente.
Los requisitos que debe cumplir el interesado son los indicados en el inciso segundo del artículo 149 del D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L N°2.763, de 1979 y de las Leyes N°s. 18.933 y 18.469, que dispone que tratándose de los trabajadores independientes, los requisitos para el goce de subsidio serán los siguientes:
Contar con una licencia médica autorizada;
Tener doce meses de afiliación previsional anteriores al mes en el que se inicia la licencia;
Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación previsional anterior al mes en que se inició la licencia; y
Estar al día en el pago de las cotizaciones. Se considerará al día al trabajador que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se produzca la incapacidad.
Por ende, esa COMPIN debe analizar los antecedentes concretos de cada caso antes de resolver, ya que si bien un socio que tenga un mismo porcentaje que el resto en la sociedad en que trabaja se considera mayoritario y no puede ser trabajador dependiente de la misma, puede detentar la calidad de trabajador independiente de modo que si cumple con los requisitos del artículo 149, ya referido, deberán tramitarse sus licencias médicas y proceder al pago del subsidio respectivo si cumple todos los requisitos para ellos.
Respecto a una eventual simulación de contrato, cabe remitirse a lo señalado en la letra anterior.
D) Caso en que un paciente sano, confirmado por peritajes de la COMPIN, inicia el trámite de una pensión de invalidez mientras hace uso de licencias médicas siquiátricas.
Ante la situación planteada por esa COMPIN, debe señalarse que de conformidad a lo establecido por el artículo 73 del D.S. N°57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que contiene el reglamento del D.L. N°3.500, de 1980, la regla general es que las pensiones de invalidez se devengan a contar de la fecha que señale el dictamen respectivo. Por esa razón, al momento de decretar la invalidez de un afiliado, las Comisiones Médicas Regionales y la Comisión Médica Central en su caso, deben consignar el respectivo dictamen o resolución, la fecha a contar de la cual se devengará el beneficio de la pensión.
Para establecer dicha fecha, se está a lo dispuesto por el artículo 31 del mismo reglamento, que establece que las pensiones de invalidez se devengarán a contar de la fecha de la declaración de invalidez, y que ésta corresponderá a la fecha de presentación de la respectiva solicitud de pensión. Esta norma establece entre otras, en su letra b) una excepción para los trabajadores acogidos a subsidio por incapacidad laboral, en cuyo caso, dichas pensiones se devengarán desde el día siguiente al de término de la última licencia vigente a la fecha en que quede ejecutoriado el dictamen.
En relación a estas normativas legales y reglamentarias, la Superintendencia de Pensiones, la Superintendencia de Salud y esta Superintendencia, emitieron una Circular Conjunta, que respecto de este Organismo lleva el número 1.463, de 12 de enero de 1996, la que en su numerando VII señala:"Cuando los antecedentes señalen que existe licencia médica vigente a la fecha en que quedó ejecutoriado el dictamen, por uno o más de los diagnósticos por los cuales se declaró la invalidez, la pensión se devengará a partir del día siguiente del término de esa licencia".
E) Caso de un paciente cuya primera solicitud de pensión de invalidez fue rechazada, esa COMPIN ha establecido que su salud es irrecuperable, si inicia un segundo trámite de pensión de invalidez, puede seguir percibiendo el subsidio por incapacidad laboral.
Al respecto, cabe manifestar que el criterio general sostenido por esta Superintendencia en la situación descrita ha sido el de no autorizar las licencias médicas en que la patología tiene el carácter irrecuperable, en consideración a que ese derecho es un beneficio esencialmente temporal, cuyo objeto es ayudar al trabajador a recuperar su salud y permitirle reincorporarse a sus labores habituales.
Tal criterio se desprende de los artículos 1°, 2° y 7° del D.S. N°3, de 1984, citado en Fuentes, disposiciones de acuerdo a las cuales la licencia faculta para ausentarse temporalmente del trabajo.
En el caso analizado, el reposo otorgado por la licencia médica no puede revertir el carácter de una dolencia irrecuperable, por lo que de autorizarse con el referido diagnóstico, implicaría permitir la ausencia definitiva al trabajo, lo que a su vez, importaría que el correspondiente subsidio pasara a tener el carácter de una verdadera pensión de invalidez, distorsionándose así la naturaleza temporal de dicho beneficio.
Además, para determinar la procedencia de las licencias médicas debe atenderse a la posibilidad que tiene el trabajador de reincorporarse a la vida laboral, después de terminado el período de reposo. Por ello, el concepto de irrecuperabilidad señalado no guarda ninguna relación con la calificación de la invalidez que efectúan las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones para los efectos de determinar el derecho a pensión de invalidez, beneficio distinto al de la licencia médica