Dictamen 76387-2013

1.- Por la comunicación señalada en el antecedente, US. ILTMA., en los autos sobre Acción de Protección, en contra de la Presidente de la COMISIÓN MEDICA DE RECLAMOS DE LA LEY N° 16.744, en adelante COMERE, ha ordenado a esta Superintendencia informar al tenor de la misma, debiendo adjuntar copia de la totalidad de los antecedentes que obren en nuestro poder.

El recurrente sostiene en la referida acción que la Resolución, de 4 de junio de 2013, de la COMERE, que fijó su pérdida de capacidad de ganancia en un 40%, sería ilegal y arbitraria, por cuanto, en su opinión, no estaría dicha Comisión habilitada para modificar el grado de incapacidad permanente fijado con anterioridad (que el señala sería de un 70% y que la mutualidad había fijado en un 60%), por secuelas de dos accidentes del trabajo sufridos uno en el año 1998 y otro en el año 2010, por cuanto, en opinión del recurrente, las resoluciones anteriores habrían establecido un derecho irrevocable en su favor, por el largo tiempo transcurrido respecto del primero y por lo prescrito en el artículo 41 de la Ley N° 19.880. Además, cita en apoyo de su acción, el artículo 58 de la Ley N° 16.744, en cuanto establece que la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanente serán de exclusiva competencia de los Servicios de Salud, referencia que en la actualidad debe entenderse hecha a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), dependientes de las Secretaría Regional Ministerial de Salud (SEREMI).

Tal resolución de la COMERE, que tilda de ilegal y arbitraria, vulneraría a juicio del recurrente, su derecho de propiedad reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita modificar tal resolución restableciendo su porcentaje de incapacidad fijado en un principio por la mutualidad.

2.- Sobre el particular, esta Superintendencia debe manifestar a SS. ILTMA., que la Ley Nº16.744, publicada en el Diario Oficial el 1° de febrero de 1968, creó el Seguro Social Obligatorio contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.Las contingencias cubiertas por este Seguro Social son los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en los términos que están definidos por el legislador en los artículos 5º y 7º, respectivamente de la Ley Nº 16.744.

Las personas protegidas por este Seguro Social están señaladas, principalmente, en los artículos 2º y 3º de dicho cuerpo legal, contemplando, entre otros, a todos los trabajadores por cuenta ajena o dependientes. La administración de este seguro social corresponde, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley Nº 16.744 al ex Servicio de Seguro Social a quien le sucedió el Instituto de Normalización Previsional y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 20.255, hoy esta referencia debe entenderse hecha al Instituto de Seguridad Laboral, al ex Servicio Nacional de Salud, al cual le sucedieron los Servicios de Salud y, en la actualidad, esta referencia debe entenderse hecha, además, a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.937, que modificó el D.L. N° 2763, de 1978, y que regula la nueva Autoridad Sanitaria; y de las Mutualidades de Empleadores, respecto de los trabajadores dependientes de las entidades empleadoras adheridas a éstas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 16.744, se entiende por accidente del trabajo "toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte." .

En lo que interesa a la materia de autos, el artículo 58 de la Ley N° 16.744 dispone que: "La declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes serán de exclusiva competencia de los Servicios de Salud. Sin embargo, respecto de los afiliados a las Mutualidades, la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las incapacidades permanentes derivadas de accidentes del trabajo corresponderá a estas instituciones."

Por su parte, el artículo 60 del mismo cuerpo legal dispone que: "Para los efectos de determinar las incapacidades permanentes, el reglamento las clasificará y graduará, asignando a cada cual un porcentaje de incapacidad oscilante entre un máximo y un mínimo." El inciso segundo de la norma en comento dispone que: "El porcentaje exacto, en cada caso en particular, será determinado por el médico especialista del Servicio de Salud respectivo o de las Mutualidades de Empleadores…dentro de la escala preestablecida en el reglamento ". En su parte final dispone que: "El facultativo, al determinar el porcentaje exacto, deberá tener, especialmente, en cuenta, entre otros factores, la edad, el sexo y la profesión habitual del afiliado."

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley N° 16.744, se promulgó el D.S. N° 109, de 1968, ya citado, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que contiene el Reglamento para la Calificación y Evaluación de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

El artículo 31 del D.S. N° 109, ya citado dispone que: "Los factores de ponderación que se considerarán para determinar la incapacidad de ganancia serán: la edad, la profesión habitual y el sexo.". Por su parte, el artículo 32 del mismo cuerpo reglamentario dispone que: "Cuando el grado de incapacidad asignado por este reglamento a una invalidez consistiera en un tramo oscilante entre un porcentaje mínimo y uno máximo, la ponderación incrementará el que se hubiere fijado hasta en un 10% del mismo si la edad del accidentado o enfermo profesional influyere en sus posibilidades de trabajo; hasta en un 10% del porcentaje de la incapacidad física que originalmente se hubiere señalado si lo afecta para el ejercicio de su labor o profesión habitual de acuerdo con su grado de capacitación y especialización; y hasta en un 5% aplicado sobre el mismo porcentaje antes indicado si su capacidad residual de trabajo resulta más adecuada para labores que desarrollan preferentemente trabajadores de otro sexo."

3.- En el caso del recurrente de autos, con fecha 15 de noviembre de 2012, reclamó ante esta Superintendencia la resolución de lamutualidad, que le fijaba en forma defintiva un 60% de incapacidad permanente en el marco de la Ley N° 16.744. En su presentación ante esta Superintendencia indicó que dicha mutaualidad la había fijado en un 40%.

En relación con esta presentación, esta Superintendencia mediante Oficio N° 73962, de 19 de noviembre de 2012, remitió su apelación y antecedentes a ala COMERE a fin que se pronunciara a su respecto. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 79 del D.S. N° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que establece que: "La COMERE tendrá competencia para conocer y pronunciarse, en primera instancia, sobre todas las decisiones recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico, en los casos de incapacidad permanente de derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales."

Por lo expuesto, la COMERE, resolviendo el reclamo del interesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley N° 16.744 y el antes transcrito inciso primero del artículo 79 del D.S.N° 101, estableció mediante la resolución recurrida ante SS. ILTMA. que, de acuerdo con los antecedentes del caso, correspondía fijar la incapacidad permanente del recurrente en un 40 %, según se establece en la misma.

Ahora bien, cabe hacer presente a ese ILTMO. Tribunal que, a la fecha de este oficio, el interesado no ha apelado ante esta institución de control la referida resolución de la COMERE, disponiendo para ello de un plazo de 30 días hábiles. Cabe hacer presente, también, que de acuerdo con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 77 de la Ley N° 16.744, esta Superintendencia resuelve estas apelaciones con competencia exclusiva y sin ulterior recurso.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto y de lo que en definitiva ordene ese ILTMO. Tribunal, es pertinente señalar que esta Superintendencia se encontraría impedida de emitir un pronunciamiento en el caso del inteesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° letra c) de la Ley N° 16.395, que establece la organización y funciones de la Superintendencia de Seguridad Social, recientemente modificada por la Ley N° 20.691, norma que establece que esta institución tiene, entre otras funciones, competencia para resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de los usuarios trabajadores, pensionados, entidades empleadores, organismos administradores de seguridad social y otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso, dentro del ámbito de su competencia. Por su parte, el artículo 126 del D.S. N° 1, de 1972, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, establece que esta Superintendencia tiene competencia para informar sobre cualquier materia de seguridad social que no tenga carácter litigioso.