Dictamen 26758-2018

Visto:
La Ley Nº16.395 que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; el D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional; D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado y la Resolución N°1600, de 2008, de la Contraloría General de la República que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.
Considerando:

Que, mediante presentación de 09/04/2018, ha recurrido a esta Superintendencia la interesada, reclamando en contra de la COMPIN Región Metropolitana por el no pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de su licencia médica de descanso prenatal N° 16-9, que otorgó reposo por 42 días, a contar del 29/12/2017.
Que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Superintendencia de Pensiones (v.gr. Oficios J/22713, de 16 de diciembre de 2005 y J/6871, de 26 de abril de 2006), todo trabajador chileno o extranjero que preste servicios para un empleador, está obligado a afiliarse a una Administradora de Fondos de Pensiones y efectuar cotizaciones previsionales en la entidad. Además, hace presente que los extranjeros que no tienen residencia definitiva y quieren desempeñar un trabajo deben solicitar residencia temporaria o sujeta a contrato y mientras se resuelve el otorgamiento de la visación que corresponda, pueden solicitar autorización para trabajar y el permiso que obtengan los habilita para desarrollar labores remuneradas con el empleador con el que han firmado el contrato de trabajo, de acuerdo con la modificación introducida al D.S. N° 597, de 1984, por el número 10° del artículo único del D.S. N° 2.910, de 2000, ambos del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de Extranjería.
Que, "en lo que respecta a la obligación del empleador de enterar las cotizaciones previsionales de los trabajadores extranjeros que no tienen autorización para trabajar en Chile ni R.U.T., cabe precisar que la sostenida jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha concluido que no obsta la calidad de ilegal del trabajador, para reconocerle los derechos laborales y previsionales inherentes a la prestación de los servicios pactados por un contrato de trabajo". Finalmente, en razón de lo señalado concluye que habiendo tenido o no autorización otorgada por el Departamento de Extranjería, el empleador estaba obligado a enterar las cotizaciones previsionales correspondientes al período de prestación de los servicios y que las A.F.P. deben recibir el pago de las cotizaciones adeudadas sin los recargos a que alude el artículo 19 del D.L. N°3.500, de 1980, por retraso en el pago, puesto que la imposibilidad de enterarlas en el plazo establecido no es imputable al empleador ni al trabajador, siendo necesario asegurar el entero de imposiciones desde el inicio de la prestación de servicios.
Que, se debe señalar que el artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que los trabajadores dependientes del sector privado requieren un mínimo de seis meses de afiliación y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica correspondiente para tener derecho a subsidio por incapacidad laboral.
Que, de acuerdo a la interpretación de este Servicio, debe entenderse cumplido en el evento que el trabajador tenga un mínimo de 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica, considerando los días trabajados y cotizados, independientemente de la jornada laboral que se haya desempeñado. Asimismo, cabe hacer presente que en el caso de licencias continuadas, el requisito del tiempo mínimo de afiliación puede completarse con el mero transcurso del tiempo, a diferencia del requisito mínimo de cotizaciones, cuyo incumplimiento se mantiene inalterable.
Que, en la especie, la licencia médica reclamada otorgó reposo a contar del 29/12/2017, por lo que la interesada debería tener 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas entre el 02/07/2017 y el 28/12/2017, ambas fechas incluidas.
Que, el certificado de cotizaciones de FONASA da cuenta que la ínteresada presenta cotizaciones los meses desde septiembre, por 30 días, octubre, por 30 días noviembre, por 30 días y diciembre, por 19 días, todos de 2017, totalizando 109 días cotizados.
Que, a interesada acreditó mediante la presentación de copia del contrato de trabajo respectivo, que se desempeñó como trabajadora dependiente a contar del 01/07/2017, por lo que a contar de esa fecha quedó afiliada al Sistema del D.L. N° 3.500, de 1980, por lo que cumplió 6 meses de afiliación el 01/01/2018.
Que, la licencia médica N°16-9, otorgó reposo por 42 días, a contar del 29/12/2017, por lo que habiendo cumplido el mínimo de afiliación el 01/01/2018, tiene derecho a que se le pague subsidio por dicha licencia médica, a contar del 02/01/2018.
Resuelvo:
Instrúyese a la COMPIN Región Metropolitana pagar el subsidio por incapacidad laboral derivado de las licencias médicas de descanso pre y postnatal N°s. 16-9 y 20 y del permiso postnatal parental de la interesada, a contar de la fecha indicada precedentemente.