Dictamen 12583-2014

1.- El interesado se dirigió a esta Superintendencia, reclamando en contra de la resolución mediante la cual la mutualidad calificó como de naturaleza común la afección que presentó el 14 de enero de 2013, cuando levantó una mesa con un compañero de trabajo (se desempeña como garzón, para la inmobiliaria que indica) y quedó con dolor en el hombro derecho.

Expresa que le dieron de alta el 16 de enero de 2013, para volver al trabajo, pero como se sentía mal, se siguió atendiendo por FONASA, y su médico le diagnosticó un desgarro parcial de alto grado del supraespinoso derecho.

Precisa que se le han emitido dos licencias médicas, N°s 5-3 y 36, por un total de 30 días, a contar del 22 de enero de 2013, cuyos subsidios por incapacidad laboral no le han sido pagados por esa C.C.A.F., que se niega, por cuanto no contaría con los días de afiliación ni cotización que exige el D.F.L. N° 44, citado en fuentes.

Solicita, en definitiva, que se califique su afección como de origen laboral, el reintegro de las prestaciones médicas, el pago de los subsidios respectivos (ya sea que se califique la dolencia como de naturaleza laboral o común), y se aplique el artículo 6° del D.F.L. N° 44, citado en fuentes.

Acompaña, entre otros antecedentes, Certificado de Alta Laboral, de 16 de enero de 2013, copia de licencia N°s 5-3 y fotocopia de Recibo para el trabajador de la licencia N° 36, Certificado emitido el 13 de febrero de 2013, por la Superintendencia de Pensiones, en el que se indica que la persona con el RUT del interesado no se encuentra afiliado a ninguna administradora de Fondos de Pensiones y copia de Contrato de Trabajo celebrado el 17 de agosto de 2011, entre el trabajador y la Inmobiliaria.

2.- Requerida al efecto, la mutualidad informó, en síntesis, que el interesado ingresó a sus dependencias médicas el 16 de enero de 2013, refiriendo dolor en el hombro derecho, que asoció a levantar con ambas manos una mesa de sesenta kilogramos con un compañero de trabajo. Agrega que las evaluaciones médicas y exámenes realizados, le permitieron diagnosticarle una Tendinosis del Supraespinoso de origen no laboral, por cuanto corresponde a una patología de naturaleza común, de carácter crónico y por definición de origen degenerativo, por lo que no corresponde otorgarle la cobertura de la Ley N° 16.744.

3.- Sobre el particular, cabe señalar, en primer lugar, que los antecedentes del caso han sido estudiados por profesionales médicos de esta Superintendencia, quienes han informado que la afección es de origen común, toda vez que no es posible establecer una relación de causalidad entre el incidente de enero de 2013 y el cuadro clínico que motivó el reposo. En efecto, agregan, los síntomas se iniciaron sin mediar un mecanismo lesional concordante con la producción de la afección degenerativa en comento.

A su vez, cabe agregar que un fiscalizador de este Servicio se comunicó telefónicamente con esa C.C.A.F. el 19 de febrero de 2014, oportunidad en la que se le informó que ambas licencias médicas reclamadas fueron autorizadas, pero el subsidio por incapacidad laboral derivado de las mismas no ha sido pagado, porque el interesado no cumpliría con el requisito contemplado en el artículo 4° del citado D.F.L. N° 44.

Al respecto, cabe señalar que si bien no se acompañan antecedentes en que conste la afiliación del interesado a una Administradora de Fondos de Pensiones y, más aún, se adjunta un certificado emitido por la Superintendencia de Pensiones en que se afirma que el trabajador no se encontraría afiliado a ninguna, al 13 de febrero de 2013, en su presentación, el interesado señala como AFP a AFP Modelo S.A., de lo que se desprendería, al menos, su voluntad de afiliarse a dicha entidad o que dicha afiliación se encontraría en tramitación.

Pues bien, cabe tener en consideración también que en el Contrato de Trabajo entre el interesado y la Inmobiliaria, de 17 de agosto de 2011, no se ha indicado un régimen previsional especial y que la labor del interesado tampoco corresponde a la de técnico extranjero. Del mismo antecedente cabe además desprender, que el vínculo laboral existente entre ambas partes data de agosto de 2011, con lo que a la fecha del inicio de las licencias médicas (22 de enero de 2013), deberían estar cumplidos los requisitos tanto de afiliación como de cotizaciones previsionales que exige el D.F.L. N° 44.

Asimismo, cabe tener presente que de acuerdo con la jurisprudencia de la Superintendencia de Pensiones (v.gr. Oficios J/22713, de 16 de diciembre de 2005 y J/6871, de 26 de abril de 2006) todo trabajador chileno o extranjero que preste servicios para un empleador, está obligado a afiliarse a una Administradora de Fondos de Pensiones y efectuar cotizaciones previsionales en ésta. Hace presente que los extranjeros que no tienen residencia definitiva y quieren desempeñar un trabajo, de acuerdo con la modificación introducida al D.S. N° 597, de 1984, por el número 10° del artículo único del D.S. N° 2.910, de 2000, ambos del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de Extranjería, deben solicitar residencia temporaria o sujeta a contrato y mientras ésta se encuentra en trámite, pueden solicitar autorización para trabajar mientras se resuelve el otorgamiento de la visación que corresponda y el permiso que obtengan los habilita para desarrollar labores remuneradas con el empleador con el que han firmado el contrato de trabajo.

Agrega que "en lo que respecta a la obligación del empleador de enterar las cotizaciones previsionales de los trabajadores extranjeros que no tienen autorización para trabajar en Chile ni Rut, cabe precisar que la sostenida jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha concluido que no obsta la calidad de ilegal del trabajador, para reconocerle los derechos laborales y previsionales inherentes a la prestación de los servicios pactados por un contrato de trabajo." Finalmente, en razón de lo señalado concluye que habiendo tenido o no autorización otorgada por el Departamento de Extranjería, el empleador estaba obligado a enterar las cotizaciones previsionales correspondientes al período de prestación de los servicios y que las AFP deben recibir el pago de las cotizaciones adeudadas sin los recargos a que alude el artículo 19 del D.L. N°3.500, de 1980, por el retraso en el pago, por cuanto la imposibilidad de enterarlas en el plazo establecido, no es imputable al empleador ni al trabajador, siendo necesario asegurar el entero de imposiciones desde el inicio de la prestación de servicios.

En el mismo orden de ideas, esta Superintendencia cumple en manifestar, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, aplicable a los trabajadores dependientes del sector privado, éstos para gozar de subsidio requieren de seis meses de afiliación previsional y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores al inicio de la licencia. Dicho requisito debe entenderse cumplido cuando se reúnen 90 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período señalado.

Ahora bien, en lo que respecta a la declaración y pago de las cotizaciones previsionales del trabajador, es necesario tener presente que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 218 de la Ley Nº13.305, en los casos de atraso por parte del empleador en el pago de las imposiciones de previsión, éstas se reputan enteradas en la respectiva institución para los efectos de que los trabajadores mantengan entre otros derechos, el relativo al pago de los subsidios por incapacidad laboral que correspondieren. Así, la norma antes referida consagra el principio de la automaticidad de las prestaciones, en virtud del cual el atraso del empleador en pagar las imposiciones de su trabajador no puede perjudicar a éste en la obtención de beneficios tales como atención médica y subsidios por incapacidad laboral.

En virtud del principio de la automaticidad de las prestaciones, el hecho que el empleador no haya pagado las imposiciones de su trabajador, no constituye un impedimento para que éste pueda obtener el pago del subsidio por incapacidad laboral que le correspondiera en virtud de haber hecho uso de la licencia médica. Incluso puede ocurrir, como de hecho sucede en la especie, que el empleador no sólo no haya pagado las imposiciones de su trabajador sino que tampoco las haya declarado, caso en el cual también corresponde aplicar en favor del trabajador el principio de la automaticidad de las prestaciones, salvo que se tengan dudas de la efectividad de la relación laboral, como lo ha dictaminado esta Superintendencia, entre otros, en su Oficio N°3.014, de 18 de febrero de 1999.

Atendido lo antes señalado, correspondería en la especie aplicar el Principio de Automaticidad de las Prestaciones, para el efecto de las cotizaciones previsionales y, para entender que la afiliación es desde el momento del inicio de la relación laboral. Así, de acuerdo a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 2° del D.L N° 3500, de 1980, "El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los afiliados voluntarios."

4.- Conforme a lo anterior, en el caso en estudio se trata de una afección de naturaleza común y, de acuerdo a los antecedentes acompañados existe constancia que la prestación de servicios por parte del interesado se inició el año 2011, habiéndose iniciado su afiliación automática al Nuevo Sistema de Pensiones en esa oportunidad. En mérito de lo expuesto, solo cabe concluir que el interesado cumple con los requisitos del artículo 4 del D.F.L. N° 44, ya citado en fuentes, en cuanto a registrar 6 meses de afiliación y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses previos al inicio de sus licencias médicas antes singularizadas, por lo que esa C.C.A.F. deberá dar curso a los subsidios por incapacidad laboral respectivos.