Dictamen 28271-2018

Visto:
La Ley Nº16.395 que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; el D.S. N°3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional; el D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado; el Código del Trabajo y la Resolución N°1600, de 2008, de la Contraloría General de la República que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.

Considerando:
Que, con fecha 09/05/2018, ha recurrido a esta Superintendencia la interesada, reclamando en contra de la ISAPRE Banmédica S.A., que no ha dado cumplimiento a lo ordenado por la Subcomisión Concepción a través de las Resoluciones Exentas de 08/05/2017 y de 05/06/2017, respecto a la autorización de las licencias médicas continuadas, Tipo 4, N°s. 89 y 01, por un total de 60 días, a contar del 16/04/2017, con lo cual, no está de acuerdo.
Que, la interesada señala que no concuerda con la determinación de la ISAPRE Banmédica S.A., puesto que dicha Institución no cumpliría con los referidos dictámenes de la Subcomisión Concepción, ya que con fecha 16/03/2017 se puso término a su contrato de trabajo, con lo cual no está de acuerdo, ya que durante la vigencia de las referidas licencias médicas, tenía fuero maternal, en virtud del embarazo de su hijo, nacido el 01/08/2016.
Que, la interesada acompaña copias de las Resoluciones de la Subcomisión Concepción y de la ISAPRE Banmédica S.A., de las licencias médicas N°s. 89 y 01, del Ord. de 13/11/2017, de la Superintendencia de Salud, de su contrato de trabajo, de los anexos a este, de 06/12/2015 y 30/12/2015, de las liquidaciones de sueldo de noviembre y diciembre de 2015 y de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2016 y de la carta de aviso de término del contrato de trabajo, remitida por el liquidador del procedimiento concursal de su empleador, quien con fecha 16/03/2017, le indica que se puso término a su relación laboral el término de sus servicios en calidad de trabajadora dependiente de dicho empleador, a contar del 21/12/2016.
Que, mediante la carta S/N°, de 29/05/2018, la ISAPRE Banmédica S.A.remitió copias del histórico de licencias médicas y de la Resolución Exenta de 12/09/2017, de la Subcomisión Concepción, en la que dicho Organismo dejaba sin efecto sus Resoluciones Exentas de 08/05/2017 y de 05/06/2017, señalando que acogía el reclamo de dicha Institución, ordenándole rechazar las licencias médicas N°s. 89 y 01, por no estar acreditada la calidad de trabajadora dependiente de la interesada.
Que, esta Superintendencia cumple en manifestar que de acuerdo a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida en el Ord. N° 3519/057, de 09/09/2014, no se requiere desafuero de los trabajadores que gozan de fuero al momento de la terminación del contrato en virtud de lo dispuesto en el nuevo artículo 163 bis, del Código del Trabajo, que introdujo una nueva causal de término del contrato de trabajo por encontrarse el empleador sujeto a un procedimiento concursal judicial de liquidación, o anterior declaratoria de quiebra.
Que, como se desprende del referido dictamen de la Dirección del Trabajo lo ya analizado, la causal del nuevo artículo 163 bis significa el término de todos los contratos de trabajo que se encontraren vigentes respecto del empleador sometido a un procedimiento concursal de liquidación, sea que sus titulares estén o no en goce de fuero laboral.
Que, en este sentido, el Nº 4 del artículo 163 bis, establece que no se requerirá solicitar la autorización previa de desafuero al juez competente para aplicar la causal de término de contrato en análisis, respecto de aquellos trabajadores afectos a fuero laboral en conformidad al artículo 174 del Código del Trabajo.
Que, sin perjuicio de lo anterior, tratándose de una trabajadora que estuviere gozando de fuero maternal - que comienza desde el inicio del embarazo y dura hasta un año después de terminado el reposo post natal excluido el permiso postnatal parental, - o del fuero del trabajador que estuviere usando el permiso postnatal parental, o del fuero de trabajadores que hayan obtenido el cuidado personal del menor o su tuición de conformidad a la Ley de Adopción, señalados en el artículo 201 del Código, como asimismo, deben entenderse comprendidos el fuero del padre, o de a quien le fuere otorgada la custodia del menor, en caso de muerte de la madre en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, que utilicen tal permiso o el resto del mismo destinado al cuidado del menor, previsto en el artículo 195, inciso 3º, del Código, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagarles una indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada mes que reste del respectivo fuero, contado desde la terminación del contrato. Esta indemnización tendría su justificación, según la historia fidedigna del establecimiento de la ley que nos ocupa, en que el fuero maternal cumple además una finalidad alimentaria, de garantizar el ingreso de la o del beneficiario en vista especialmente de las necesidades del hijo menor en su primera etapa de vida y desarrollo.
Que, conforme con la carta de aviso del término del contrato de trabajo, remitida por el liquidador del procedimiento concursal del ex empleador de la interesada, de 16/03/2017, el término de la relación laboral acaeció el 21/12/2016, por lo que al 16/04/2017, fecha de inicio de las licencias médicas continuadas, Tipo 4, N°s. 89 y 01, esta ya no mantenía su calidad de trabajadora dependiente y en consecuencia, no tenía derecho a presentar licencias, por lo que correspondía su rechazo.

Resuelvo:
Confírmase la Resolución Exenta, de 12/09/2017, de la Subcomisión Concepción, de dejó sin efecto sus Resoluciones Exentas de 08/05/2017 y de 05/06/2017, ordenando en definitiva, a la ISAPRE Banmédica S.A., el rechazo de las licencias médicas continuadas, Tipo 4, N°s. 89 y 01, por un total de 60 días, a contar del 16/04/2017, por no tener a esa fecha la calidad de trabajadora dependiente.